Эксперты, назначенные составом арбитража

Опубликовано: Третейский суд, № 6, 2015.

Понятие и роль заключения эксперта в международном арбитраже

Как известно, заключение эксперта дается по вопросам, требующим специальных познаний в определенной области, способствует установлению фактических обстоятельств по делу и является достаточно распространенным средством доказывания[1]. В гражданском процессе под таким заключением понимается письменное изложение процедуры проведения экспертизы и выводов, сделанных экспертом[2].

Специфика категории «заключение эксперта» для международного коммерческого арбитража состоит в том, что, во-первых, данное явление здесь может включать в себя дачу экспертом исключительно устных пояснений в ходе слушания дела составом арбитража, а во-вторых, в отличие от российского гражданского судопроизводства, для получения заключения эксперта в международном коммерческом арбитраже постановление арбитров необходимо далеко не всегда.

В каких ситуациях в международных коммерческих отношениях могут потребоваться специальные знания? Зачастую, это сложные споры с большим объемом фактического материала, например, в области строительства (выявление дефектов в проектных вычислениях, сметной документации, дефектов в самой постройке), оценки чистых активов компании, предполагаемой прибыли (упущенной выгоды), реальной стоимости, текущей стоимости, качества товара. Распространенным является привлечение экспертов, содействующих арбитрам в расчетах, проверке корпоративных счетов, установлении конечного бенефициара той или иной компании на основе представленных записей из реестров. Задачи эксперта подчас не ограничиваются подготовкой экспертизы. В некоторых случаях к его услугам прибегают, когда необходимо ответить на вопрос о допустимости раскрытия (истребования) того или иного доказательства, против раскрытия которого стороной заявлено возражение на основании правил о привилегиях и иммунитетах. В этом случае эксперт выступает в качестве независимой фигуры, не раскрывая перед арбитрами содержания документа, а лишь оценивая правомерность выводов стороны о наличии привилегии. Кроме того, эксперт может быть привлечен составом арбитража для оказания ему технического и административного содействия. Например, в деле Luzon Hudro Corporation состав арбитража попросил эксперта проверить проект финального решения третейского суда на предмет наличия технических ошибок, что не было воспринято как основание для отмены этого решения[3].

Вопреки распространенному заблуждению, заключение эксперта не имеет заранее установленной силы или каких-либо преимуществ перед другими доказательствами и подлежит оценке судом или арбитражным трибуналом наравне с ними[4]. Несмотря на это,  по опыту автора, как в российском гражданском процессе, так и в международном коммерческом арбитраже заключению эксперта придается приоритетное доказательственное значение. По мнению большинства ученых, такая практика является ошибочной и противоречит принципу свободной оценки доказательств[5].

Способы получения экспертных заключений

В качестве средства доказывания в доктрине выступает не экспертное заключение (процессуальный документ), а сам эксперт, то есть человек, обладающий специальными знаниями[6].

Категория «эксперт» в международном коммерческом арбитраже шире, чем в гражданском процессе, а грань между экспертом и иными лицами, дающими свои пояснения по делу, крайне тонка. К примеру, обычный свидетель, обладающий дополнительными знаниями в той или иной области, может дать составу арбитража показания по ключевым техническим вопросам спора. Таким образом, он примет на себя роль эксперта. Адвокат стороны может быть экспертом в области иностранного права, и его знаний для арбитров зачастую будет вполне достаточно[7]. Представляется, что фигура эксперта в международном коммерческом арбитраже вобрала в себя черты трех процессуальных участников российского гражданского процесса — одновременно эксперта, специалиста и свидетеля[8].

Традиционно в международном коммерческом арбитраже используются два основных способа получения заключения эксперта — инициатива назначить эксперта может исходить здесь как от стороны, так и от самого состава арбитража[9].

В первом случае эксперт выступает как бы в качестве свидетеля одной из сторон в поддержку ее позиции («party-appointed expert»). При этом сторона, пригласившая эксперта для дачи заключения, как правило, обсуждает с ним его характер, а также оплачивает связанные с привлечением эксперта расходы. Часто такого эксперта называют «эксперт-свидетель» («expert witness»). Это лицо не имеет прямого отношения к обстоятельствам спора и не является очевидцем или свидетелем произошедших событий[10].

Во втором случае эксперт назначается арбитражным трибуналом («tribunal—appointed expert»).

А. Редферн (A. Redfern) и М. Хантер (M. Hunter) полагают, что одной из самых неудовлетворительных особенностей современного международного коммерческого арбитража является засилье в нем заключений экспертов-свидетелей, противоречащих друг другу по содержанию по невероятно сложным техническим вопросам[11]. Наблюдается тенденция, при которой стороны, представляя заключение экспертов, фактически вынуждают их противостоять друг другу (так называемая «битва экспертов»). В такой ситуации арбитрам крайне сложно разобраться в техническом «жаргоне» специалистов и принять правильное решение относительно того, чье заключение является достоверным.

Отдельные авторы предлагают решать вопрос о предпочтении эксперта, назначенного составом арбитража, или же эксперта-свидетеля исходя из практической целесообразности. К примеру, в строительном споре, где экономическая (или бухгалтерская) экспертиза требуется для подсчета стоимости строительных расходов, нецелесообразно давать сторонам возможность представлять собственные экспертные заключения. Вряд ли у них будут существенные преимущества по сравнению с заключением эксперта, назначенного арбитрами[12].

Истоки двух подходов к назначению экспертов лежат в различиях адверсариал и инквизиционной систем. Для первой, где в задачи адвоката, в том числе, входит представить «наилучшее доказательство», вполне логичным для сторон было стараться сохранить контроль над экспертом и его заключением, в то время как для второй экспертное содействие требовалось именно суду, с целью избежания ненужных баталий между сторонами[13].

В одной из своих публикаций М. Хантер приводит интересный факт. По итогам конференции, которая проводилась под эгидой Немецкой институции по арбитражу и Королевского института арбитров, выяснилось, что континентальные юристы предпочитают экспертов-свидетелей экспертам, назначенным по инициативе арбитров[14], в то время как юристы стран общего права отдают свои предпочтения, наоборот, экспертам, назначенным трибуналом. Таким образом, в международном арбитраже отдается предпочтение не собственной, а прямо противоположной традиции назначения экспертов.

Источники регулирования деятельности эксперта в арбитраже

Специфика доказательственного права как межотраслевого явления применительно к международному коммерческому арбитражу заключается, во-первых, в практически полном отсутствии правового регулирования процедуры доказывания на законодательном уровне. Во-вторых, в том, что специальные нормы о доказательствах содержатся не только в процессуальных источниках, но и в различных источниках материального права, таких, как гражданские и торговые кодексы разных стран. В-третьих, доказательственное право в международном коммерческом арбитраже включает в себя не только национальные, но и иностранные нормы и правила, а также источники частного характера (модельные или рекомендательные акты, образующие некий процессуальный аналог soft law[15]). Ну и, наконец, в-четвертых, важнейшим источником регулирования процедуры в международном арбитраже является соглашение сторон и усмотрение арбитров, базирующееся на общих принципах и началах третейского разбирательства.

Отсутствие в регламентах международных арбитражных институций развернутых положений, касающихся проведения экспертизы, связывается с тем, что указанные институции рассматривают споры сторон из стран с различными правовыми традициями, поэтому сложно установить универсальные правила, которые были бы одинаково привычны и удобны для всех[16].

При изучении процедуры назначения эксперта по инициативе арбитров наибольшее внимание, на наш взгляд, следует уделить источникам частного характера, чье активное использование в качестве основных регуляторов является своеобразным феноменом современного международного коммерческого арбитража. Большинство из таких актов, носящих рекомендательный характер, создано специализированными институтами и организациями, занимающимися проблемами третейского разбирательства.

Так, несколько инструментов в сфере организации арбитражной процедуры и доказывания были подготовлены Международным институтом по предотвращению и разрешению конфликтов (CPR) и Королевским институтом арбитров (Chartered Institute of Arbitrators, CIArb). Положения об экспертах содержат Практическое руководство об использовании экспертов, назначенных составом арбитража, юридических советников и консультантов[17] и Протокол об использовании эксперта-свидетеля, назначенного стороной, в международном арбитраже[18].

Весьма полезными для поиска универсальных правил проведения экспертизы могут быть Принципы трансграничного гражданского процесса[19], подготовленные Американским институтом права (American Law Institute, ALI) и Институтом по унификации международного частного права (УНИДРУА) в 2004 году. Указанные Принципы имели своей целью гармонизацию гражданского судопроизводства для разрешения споров, возникающих из сделок трансграничного характера[20]. В Принципах говорится, что они равно применимы и к международному арбитражу, за исключением положений, несовместимых с арбитражным разбирательством (как, например, принципы, относящиеся к компетенции суда, публичности судопроизводства и апелляционному обжалованию[21]).

Но, пожалуй, самым значимым документом рекомендательного характера в сфере доказывания для третейского разбирательства являются Правила о получении доказательств в международном коммерческом арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, далее — Правила МАЮ, Правила), разработанные Арбитражным комитетом Международной ассоциации юристов (International Bar Association) и действующие в редакции от 29 мая 2010 г.[22]

Правила разработаны для использования вместе с институциональными регламентами, регламентами ad hoc или другими правилами либо процедурами, регулирующими международный арбитраж, и могут применяться, когда стороны прямо договорились о них в арбитражном соглашении, либо впоследствии, уже в ходе арбитражного разбирательства. В то же время все более распространенной является практика, в соответствии с которой указанные Правила применяются составом арбитража в отсутствие соглашения сторон в качестве некой модели или международного стандарта, определяющего процедуру разбирательства.

Огромное влияние на порядок получения заключения эксперта в международных третейских судах играют общепризнанные принципы, которые подлежат применению в ходе рассмотрения арбитрами спора (norms of due process)[23], включающие в себя: право стороны представить свое дело в ходе разбирательства, право сторон на равное обращение, а также обязанность по добросовестному содействию составу арбитража в установлении обстоятельств дела[24].

Право трибунала назначить эксперта

Арбитражное законодательство[25] и регламенты[26] уделяют больше внимания экспертам, назначаемым по инициативе арбитража, нежели чем экспертам-свидетелям. Тем не менее, право на назначение эксперта, по мнению некоторых авторов, вытекает не из закона, а из общего круга полномочий арбитров. Указанные авторы ссылаются на законодательство Франции, Швейцарии и Соединенных Штатов, где специальной нормы о назначении эксперта арбитрами не содержится[27].

По своей природе такой метод получения доказательств исторически относится к инквизиционной системе, поскольку суд, а не стороны, принимает активное участие в назначении экспертизы. Традиционно заключение эксперта, полученное по определению суда, является широко распространенным в странах с континентальной правовой системой, где в «иерархии доказательств» уступает место лишь оригиналам документов[28].

Как отмечает К. Хобер (K. Hóber), причина, по которой из общего правила о состязательности было сделано исключение, заключается в том, что в арбитраже могут возникнуть вопросы, по которым арбитры не обладают необходимыми знаниями[29]. Следует однако помнить, что многие специальные вопросы разрешаются первоначально в заключениях экспертов-свидетелей от каждой из сторон, и лишь при наличии в них существенных разногласий арбитры предоставляют соответствующие полномочия «собственному» эксперту.

Сторонники усиления практики использования экспертиз, назначенных арбитрами, а не представленных сторонами, полагают[30], что преимуществом такого подхода является большая независимость, а также лучший контроль за расходами, поскольку вопросы оплаты, а точнее ее размера, изначально решаются арбитрами, а не стороной в разбирательстве. Одним из факторов, который способствует выбору в пользу континентальной модели назначения эксперта составом арбитража, является рост рынка судебной и арбитражной экспертизы по всему миру — в настоящее время не составляет труда найти эксперта, который бы придерживался мнения противоположного, нежели чем мнение эксперта стороны оппонента, в отличие от предшествующей эпохи, когда число экспертов было относительно невелико и каждый из них (хотя нельзя утверждать за всех) старался дорожить своей репутацией.

С другой стороны, назначение эксперта по решению состава арбитража — вопрос большой ответственности как раз потому, что он может повлечь за собой значительные расходы на проведение экспертизы, а также явиться решающим доказательством при принятии арбитрами окончательного решения. Следовательно, при всей имеющейся у трибунала дискреции, он должен взвешенно подойти к разрешению данного вопроса.

Согласно авторитетному комментарию российского закона стороны могут договориться об исключении возможности для арбитров назначить экспертизу без их формального согласия[31]. Одновременно такое положение может следовать из регламента того или иного институционального арбитража[32].

Несмотря на то, что основным условием для назначения экспертизы должно быть выявление в ходе разбирательства вопросов, требующих специальных познаний, арбитры вовсе не обязаны назначать проведение экспертизы каждый раз, когда такие вопросы возникают. С учетом состязательного характера процедуры арбитражного разбирательства сторона сама должна стараться выполнять возложенное на нее бремя доказывания. Более того, состав арбитража должен воздержаться от назначения экспертизы в тех случаях, когда такое назначение может рассматриваться как содействие одной из сторон в установлении фактических обстоятельств, в то время как оно могло бы быть выполнено ею самостоятельно.

По мнению А. Редферна и М. Хантера, трибунал не будет использовать свое право назначить эксперта до того момента, пока стороны сами не обратятся с соответствующим ходатайством[33]. Вместе с тем данная точка зрения не является единственной. Г. Борн (G. Born) полагает, что такой запрос не будет обязательным для назначения[34]. В определенных ситуациях обязанность арбитров назначить проведение экспертизы рассматривается как элемент соблюдения права стороны на справедливое судебное разбирательство[35].

Кроме этого, возникают ситуации, когда сторона ходатайствует о проведении экспертизы и поддерживает свою просьбу готовностью нести издержки, связанные с этой экспертизой. По нашему мнению, арбитраж обязан назначить проведение экспертизы по такому ходатайству лишь в случае, если для стороны в силу объективных причин (например, необходимости участия в экспертизе оппонента) затруднительно самостоятельное привлечение эксперта-свидетеля. Однако отказ от назначения эксперта тогда, когда состав арбитража обладает достаточной информацией для разрешения спора, не является нарушением принципов справедливого разбирательства[36].

Роль собственных специальных познаний арбитров

В связи с расширением сети арбитражей специальной компетенции (финансовых, строительных, зернотрейдерских, банковских, морские и иных), возникает вопрос о роли специальных познаний самих арбитров в момент, когда они сталкиваются с ситуацией, требующей их применения. В ходе рассмотрения дел такими арбитражами требуется решить вопрос о том, необходимо ли привлекать эксперта, либо же достаточно специальных знаний арбитров, которые зачастую ими в действительности обладают.

На первый взгляд, в большинстве случаев в привлечении эксперта нет необходимости, поскольку в состав арбитражного трибунала входит эксперт в той или иной области (к примеру, член или руководитель строительной ассоциации в споре, вытекающем из отношений по строительству здания). Не следует забывать, что специализированные арбитражи, в том числе постоянно действующие, создаются как раз с той целью, чтобы облегчать сторонам доказывание специальных вопросов. Там, где обычный арбитр или судья столкнется с неизвестным ему видом деятельности, «арбитр-эксперт» будет хорошо знаком со многими техническими особенностями того или иного процесса. Таким образом, количество вопросов, требующих специальных познаний и, как следствие, привлечения внешнего эксперта, будет для арбитра-эксперта значительно меньшим[37].

Однако специальных познаний самих арбитров недостаточно, а назначение экспертизы будет обязательным, когда с целью получения итогового знания о фактах необходимо обращение к дополнительным источникам, методикам, материалам. Важным аргументом в пользу назначения экспертизы в этой ситуации служит довод о том, что арбитр всегда ограничен лишь представленными в дело доказательствами и не может использовать иные средства для установления того или иного факта, кроме как полученные в ходе арбитражного разбирательства. Эксперт, проводя свое исследование, напротив, может несколько выйти за пределы такого ограничения и применять знания, методики, техники, которые лежат за границами рассматриваемого спора.

Порядок назначения эксперта составом арбитража

Следуя Типовому закону ЮНСИТРАЛ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» в ст. 26 регламентирует вопрос о назначении эксперта третейским судом. Если стороны не договорились об ином, третейский суд может:

• назначить одного или нескольких экспертов для представления ему доклада по конкретным вопросам, которые определяются третейским судом;
• потребовать от стороны предоставления эксперту любой относящейся к делу информации либо предъявления для осмотра, или предоставления возможности осмотра им относящихся к делу документов, товаров или другого имущества. При отсутствии договоренности сторон об ином эксперт, если сторона просит об этом или если третейский суд считает это необходимым, должен после представления своего письменного или устного заключения принять участие в слушании, на котором сторонам предоставляется возможность задавать ему вопросы и представлять специалистов для дачи показаний по спорным вопросам[38].

Одним из весьма значимых положений, содержащихся в ст. 6.1 Правил МАЮ, является правило о необходимости проведения предварительных консультаций со сторонами по вопросу назначения эксперта. Такие консультации могут включать в себя обсуждение кандидатур эксперта, а также необходимости назначения экспертизы как таковой. Распространенной является практика, когда каждой из сторон предоставляется возможность выдвинуть собственных кандидатов.

Кроме того, состав арбитража должен обсудить со сторонами пределы тех полномочий, которыми наделяется эксперт для выполнения своих функций. В итоге круг этих полномочий оформляется в виде специального акта, который и определяет мандат арбитра[39].

Применительно к международному коммерческому арбитражу не существует четких указаний на требования к лицу, которое может быть назначено арбитражным трибуналом в качестве эксперта. К примеру, согласно статье 42.1 Регламента CIETAC экспертом или оценщиком может выступать как организация, так и индивидуальный гражданин. По сути, в каждом конкретном случае такую роль может исполнять любое лицо, обладающее необходимыми и достаточными специальными познаниями. Таким образом, категория «эксперт» не будет раскрываться на нормативном уровне и состав арбитража сам должен определить, кто будет являться экспертом в деле.

При выборе эксперта арбитражный трибунал должен учитывать его независимость, квалификацию, языковые навыки (возможность говорить и проводить экспертизу на языке разбирательства), возможность провести необходимые исследования в сжатые сроки в эффективной форме, возможность присутствовать на устных слушаниях и, конечно, стоимость проведения экспертизы.

Важным является право стороны представить свои вопросы, которые состав арбитража может передать на рассмотрение эксперту. В некоторых юрисдикциях такое право рассматривается как составляющая права представить свою позицию в полном объеме[40].

На практике возникают ситуации, в которых эксперт, обладающий специальными познаниями, руководствуясь профессиональными соображениями, находит предложенный ему список вопросов некорректным либо же неполным (зачастую правильная формулировка вопросов также требует определенной доли специальных познаний). В этом случае эксперт должен обсудить с составом арбитража возможную корректировку списка вопросов.

Квалификация является ключевым фактором в вопросе о назначении эксперта арбитражным трибуналом, ведь, как было отмечено ранее, назначение такого эксперта арбитрами зачастую происходит уже после того, как стороны представили на рассмотрение арбитража «собственные» экспертные заключения. Таким образом, квалификация эксперта должна быть как минимум не ниже, чем квалификация тех специалистов, которые выступали в роли экспертов-свидетелей.

Как правило, в пределах установленного составом арбитража срока стороны информируют его о том, имеют ли они какие-либо возражения по поводу квалификации и независимости эксперта, выбранного составом. Состав арбитража оперативно принимает решение о том, является ли любое такое возражение приемлемым.

Когда сторона, первоначально согласившаяся на избрание того или иного эксперта, впоследствии получает сведения, подтверждающие либо отсутствие у него независимости, либо недостаток квалификации, у нее появляется право сообщить составу арбитража о появлении таких сведений, которые при обычном стечении обстоятельств препятствовали бы этому назначению. Вместе с таким заявлением участник спора должен передать арбитрам доказательства того, что сведения поступили в его распоряжение уже после назначения эксперта (такой подход наибольшим образом соответствует критериям процессуальной добросовестности). В случае, если сторона не представит соответствующих доказательств, арбитры не должны реагировать на подобного рода замечания и каким-либо образом стараться отозвать утвержденных экспертов, либо «переназначить» экспертизу[41].

С учетом высокой роли соглашения в международном коммерческом арбитраже некоторые трибуналы при решении вопроса о выборе подходящей кандидатуры используют дополнительные приемы. Так, состав арбитража, рассматривающий одно из многочисленных требований в рамках Ирано-Американского трибунала по претензиям, предлагал сторонам представить в закрытых конвертах по три кандидатуры эксперта с тем, чтобы назначить лицо, встречающееся в списках обеих сторон[42].

Еще один способ, который может помочь арбитрам подобрать кандидатуру эксперта, подходящую для обоих оппонентов, — это предложение сторонам списка потенциальных экспертов, заранее подготовленного арбитрами, где каждая из них может вычеркнуть тех кандидатов, которых она не желала бы видеть в числе экспертов[43].

В целях экономии времени в некоторых сложных спорах рекомендуется прибегать к существующим спискам экспертов, как, например, список, предложенный Международным центром технической экспертизы Международной торговой палаты. Кроме того, существует еще ряд организаций, которые ведут свои списки экспертов, как, например, Академия экспертов, ЕвроЭксперт, Институт экспертов-свидетелей и Общество экспертов-свидетелей[44]. Указанные организации пользуются международной репутацией — предполагается, что они контролируют собственные списки экспертов с учетом их квалификации и поступающих отзывов.

Следующий способ назначения эксперта — это попытка выбора так называемого единого совместно назначенного эксперта: стороны могут определить эксперта своим соглашением, либо суд предлагает сторонам указать нескольких экспертов в порядке предпочтения, сопроводив список комментариями. Если совпадений не находится, сторона должна письменно указать причины несогласия с предлагаемыми оппонентом кандидатурами и обосновать предпочтение своих экспертов[45].

На практике в связи с заключением единого совместно назначенного эксперта могут возникнуть дополнительные трудности. К примеру, что делать, если арбитры со всей очевидностью понимают, что заключение такого эксперта является необоснованным или неточным. В английском гражданском процессе, откуда пришла фигура единого совместно назначенного эксперта, судья вправе отклонить его заключение, а при определенных обстоятельствах стороны могут приобщить к делу дополнительные показания собственных экспертов и иные доказательства[46]. В то же время в международном коммерческом арбитраже отказ от выводов такого эксперта ввиду наличия соглашения сторон о проведении им исследования становится затруднительным.

В попытке объединить преимущества экспертов, назначенных сторонами, и экспертов, назначенных составом арбитража, немецкий юрист К. Сакс (K. Sachs) предложил использование так называемой «команды экспертов». Суть данного способа в следующем: состав арбитража предлагает каждой из сторон список с указанием экспертов, компетентных в той или иной области. Каждая сторона выбирает по одному эксперту с тем, чтобы в дальнейшем указанные ими кандидатуры работали совместно над экспертизой по поручению состава арбитража. Таким образом учитывается как воля сторон при выборе эксперта, так и решение арбитров о назначении экспертизы[47]. Предполагается, что эксперты в данной ситуации хотя и выбираются частично сторонами, тем не менее будут более независимы от них. Преимуществом назначения команды экспертов является существующая вероятность того, что их заключение в целом будет гораздо более единым, нежели чем два различных заключения экспертов-свидетелей с каждой стороны. Однако и в заключении команды экспертов могут существовать противоречия, которые должны быть специально обозначены с тем, чтобы стороны могли представить дополнительные аргументы и доказательства по неразрешенным вопросам экспертизы.

На время проведения экспертизы производство по делу может приостанавливаться, однако целесообразным это является лишь в том случае, если без получения результатов экспертизы состав арбитража не может перейти к разрешению иных вопросов.

Акт о полномочиях эксперта

Распространенной практикой в международном коммерческом арбитраже является издание арбитражным трибуналом акта о полномочиях эксперта. В этом документе, в первую очередь, должно содержаться требование состава арбитража о сохранении независимости и беспристрастности эксперта, выражающееся, в частности, в необходимости оповещать каждую из сторон о контакте эксперта с другой стороной, в случае, если этот контакт произошел по любому вопросу, который может быть затронут в ходе проведения экспертизы. В отличие от эксперта-свидетеля, назначенный эксперт содействует составу, а не сторонам, и в отсутствие его независимости возникают серьезные сомнения в практической целесообразности проведения экспертизы по инициативе состава арбитража как таковой[48], а заключение, полученное от такого эксперта без соблюдения требования о независимости, считается недопустимым доказательством. Следует отметить, что раскрытию со стороны эксперта должны подлежать также все существовавшие контакты между экспертом и стороной, проходившие до возникновения вопроса о его назначении. Раскрытию подлежат не только связи стороны и эксперта, но также арбитра и эксперта[49].

Как правило, в акте о полномочиях эксперта содержится указание на временные рамки, в пределах которых он должен подготовить свое заключение. Указанные сроки являются важным условием соблюдения разумной продолжительности самого разбирательства. В акте эксперту разъясняется необходимость явиться в устное слушание и ответить на вопросы состава арбитража и каждой из сторон спора, в случае возникновения таковых в связи с его заключением.

Составу арбитража следует напомнить эксперту о необходимости включения в его отчет описания тех методов, которые он применяет при производстве экспертизы. Эта необходимость зафиксирована в п. «С» ст. 6.3 Правил МАЮ, согласно которой эксперт в своем отчете должен указать свои экспертные выводы, включая описание методов, доказательств и информации, использованных для получения этих выводов. Если в ходе проведения экспертизы эксперту от сторон спора передавались документы, то они должны быть позднее представлены составу арбитража в качестве документов, на которые ссылается эксперт, если только этого не произошло ранее.

Арбитры могут указать эксперту на необходимость представить сторонам не окончательный, а предварительный вариант своего заключения, чтобы они могли сделать свои замечания в отношении заключения, и эксперт в дальнейшем мог бы учесть те замечания, с которыми он согласен, при подготовке окончательного отчета[50]. Следует помнить, что чрезмерные инструкции эксперту со стороны состава арбитража могут в какой-то степени предопределять его выводы по вопросам, полученным для исследования. Таким образом, подобные наставления могут быть нежелательными, в особенности на ранней стадии проведения экспертизы[51].

Для более детальной регламентации прав и обязанностей эксперта в некоторых юрисдикциях принято заключать с ним договор на оказание консультационных услуг, а также подписывать дополнительный договор о неразглашении информации[52], поскольку общие обязательства о конфиденциальности, вытекающие из большинства арбитражных соглашений и положений регламентов, не распространяются автоматически на назначенного составом арбитража эксперта.

Эксперты, участвующие в третейском разбирательстве с местом арбитража на территории Российской Федерации, не предупреждаются об уголовной ответственности и не несут ее в соответствии с действующим российским законодательством[53].

Расходы на проведение экспертизы

В большинстве зарубежных институций состав арбитража назначает эксперта лишь при условии, что в его распоряжении имеется достаточный аванс на оплату услуг последнего. Пути формирования этого аванса могут быть различны — это может быть часть аванса на покрытие арбитражных расходов, сделанного сторонами (стороной) изначально, либо же специальный платеж, выполненный стороной, по ходатайству которой была назначена экспертиза[54]. Некоторые комментаторы делают вывод о том, что, исходя из договорной природы арбитражного соглашения, более правильным будет распределять аванс на проведение экспертизы по постановлению арбитража равным образом среди обеих сторон.

Расходы на проведение экспертизы подлежат включению в общий состав арбитражных расходов. Соответственно, вопрос оплаты эксперту также разрешается составом арбитража в акте о его полномочиях.

В зависимости от модели распределения расходов, принятой в той или иной правовой системе и отраженной в арбитражном регламенте, в итоговом решении такие расходы могут быть возложены частично или в полном объеме на сторону, против которой решение постановлено, либо же будет сохранено их паритетное распределение между обеими сторонами[55].

Передача в распоряжение эксперта материалов дела

Необходимым является также определение круга тех документов, которые будут представлены в распоряжение эксперта. Следует заметить, что в государственных судах, как правило, эксперты получают в свое распоряжение материалы непосредственно от суда[56]. В международном коммерческом арбитраже выработан несколько иной подход. Эксперт при подготовке заключения может исследовать как те доказательства, которые уже были представлены в материалы дела, так и те, которые еще не были представлены и находятся, к примеру, в распоряжении одной из сторон и способны повлиять на его заключение. Такой подход был заимствован из межгосударственных споров, разрешаемых третейским путем[57].

В этом случае, во избежание возможных возражений одной из сторон против передачи в распоряжение эксперта документов (по сути, раскрытия новых доказательств перед экспертом) состав арбитража может в своем постановлении о назначении экспертизы указать с определенной степенью точности тот круг документов, который сторона должна, в случае необходимости, предоставить эксперту[58].

Как указано в ст. 6.3 Правил МАЮ, эксперт, назначенный составом арбитража, может потребовать от стороны предоставить информацию или обеспечить доступ к любым документам, товарам, образцам, имуществу, оборудованию, системам, процессам или площадке для осмотра, если это имеет отношение к делу и существенно для его разрешения. Таким образом, эксперт, назначенный составом арбитража, согласно Правилам имеет такие же полномочия запрашивать и получать подобную информацию или доступ, что и сами арбитры. Стороны и их представители должны иметь право на получение любой такой информации и на участие в любом таком осмотре.

Некоторые исследователи, комментируя положение Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, посвященного доказательствам, в частности п. 2 и 3 ст. 27, отмечают, что, хотя эксперт и может запросить представление тех или иных материалов у стороны спора, обязать сторону представить эти материалы может лишь трибунал[59]. В первую очередь, на наш взгляд, это верно для ситуаций, когда сторона возражает против представления каких-либо доказательств эксперту по мотивам наличия привилегий в отношении этих доказательств, либо же по иным, требующим анализа, аргументам. В таких ситуациях только арбитры могут принять решение о том, насколько доводы стороны заслуживают внимания.

Отказ стороны сотрудничать с экспертом в процессе подготовки заключения может быть расценен как косвенное подтверждение фактов, в целях установления которых экспертиза была назначена[60]. Комментаторы предлагают учитывать мотивы, по которым сторона не предоставила эксперту информацию или документы (к примеру, в ситуации, когда это происходит в защиту конфиденциальной информации). Третейскому суду необходимо в каждом случае индивидуально оценивать уважительность причин отказа стороны в сотрудничестве[61].

Там, где арбитраж столкнулся с необходимостью получения образцов почерка стороны, целесообразным представляется по аналогии с российским гражданским процессом[62] привлечь эксперта-почерковеда (другого, нежели чем тот, что будет участвовать в проведении почерковедческой экспертизы) для того, чтобы совместно с ним отобрать необходимые образцы почерка.

Излишне упоминать, что эксперт должен стремиться исключать общение со стороной разбирательства в отсутствие другой стороны, а также должен заранее согласовывать с составом арбитража график возможных опросов сторон и иных действий, включающих обращение к стороне[63].

Форма и содержание заключения эксперта

По мнению авторов комментария к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже», в отличие от государственного гражданского процесса, где согласно нормам ГПК РФ и АПК РФ заключение эксперта дается в письменной форме, в международном арбитраже эксперт может устно сообщить свое заключение составу арбитража в ходе слушания по делу в тех случаях, когда поставленные вопросы не требуют проведения масштабных исследований[64].

Между тем, гораздо чаще эксперт готовит письменное заключение. Его составными частями согласно ст. 6.4 Правил МАЮ должны быть:

• фамилия, имя, отчество и адрес эксперта, назначенного составом арбитража, описание его или ее биографии, квалификации, подготовки и опыта;
• изложение фактов, на которых он или она основывает свои экспертные заключения и выводы;
• экспертные заключения и выводы, включая описание методов, доказательств и информации, использованных для получения выводов. Должны быть предоставлены документы, на которые ссылается эксперт, назначенный составом арбитража, если только они ранее не передавались составу;
• если заключение эксперта представлено в переводе – указание языка, на котором составлялся его исходный вариант, и языка, на котором эксперт, назначенный составом арбитража, предполагает давать показания на слушании по доказательствам;
• подтверждение его или ее искренней убежденности в выводах, изложенных в заключении;
• подпись эксперта, назначенного составом арбитража, дату и место подписания; и
• если заключение эксперта было подписано несколькими лицами – указание на то, кто именно является автором заключения эксперта в целом, а равно его отдельных частей.

Как видно, в требованиях к заключению эксперта учтены ситуации, при которых эксперт готовил заключение на языке ином, нежели чем язык арбитражного разбирательства, либо же, когда эксперт нуждается в услугах переводчика для того, чтобы участвовать в устном слушании и отвечать на вопросы арбитров и сторон.

Право стороны представить свои возражения, комментарии и вопросы
относительно заключения

Согласно ст. 6.5 Правил МАЮ состав арбитража направляет копию заключения эксперта сторонам. Стороны могут ознакомиться с любой информацией, документами, товарами, образцами, имуществом, оборудованием, системами, процессами или площадкой для осмотра, которые изучал эксперт, назначенный арбитрами, а также с любой перепиской между составом арбитража и назначенным им экспертом. В пределах установленного арбитражем срока[65] любая из сторон должна иметь возможность ответить на заключение эксперта посредством заявления, свидетельских показаний или заключения эксперта, назначенного этой стороной. Состав арбитража направляет такие заявления, свидетельские показания или заключение эксперта эксперту, назначенному составом арбитража, и другим сторонам. Возможность представить письменные комментарии на заключение эксперта предусмотрена также в ст. 29.2 Регламента Торговой палаты Стокгольма. Отказ в реализации такой возможности может быть рассмотрен, как нарушение прав стороны по делу[66]. Не следует, однако, толковать это право расширительно[67].

Дискуссионным является вопрос о возможности оспаривания заключения эксперта через предъявление самостоятельного иска. В государственном гражданском процессе сложилась точка зрения, в соответствии с которой самостоятельный иск к эксперту о признании данного им заключения противоречащим действующему законодательству является недопустимым, поскольку, по сути, означает попытку пересмотра состоявшегося решения суда[68]. Однако подобного рода иски не исключены после вынесения решения составом арбитража, так как последний не входит в систему государственной юстиции.

Опрос эксперта, назначенного трибуналом, в рамках устного слушания также является важной составляющей процедуры получения экспертного заключения[69].

В ходе опроса сторона может воспользоваться содействием собственных экспертов с тем, чтобы выяснить у эксперта, назначенного составом, подробные сведения о методике его исследования и о сделанных им выводах. Как уже было упомянуто, в случае отказа эксперта явиться для проведения опроса, его заключение должно быть исключено из числа доказательств по делу.

[1] К примеру, в США привлечение экспертов к участию в судебном процессе в государственных судах осуществляется почти всегда, за исключением случаев рассмотрения малозначительных или простых гражданских дел, таких, как дела о неуплате долга (Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. С. 242).

[2] Решетникова И. В. Доказывание в гражданском процессе. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2014. С. 230.

[3] Luzon Hudro Corp. (Philippines) v. Transfield Philippines Inc [2004] SGHC 204. Para. 30.

[4] Ст. 67 ГПК РФ и ст. 71 АПК РФ. Однако некоторое время в советский период эксперты были включены в состав суда как научные судьи факта (ст. 13 Декрета ВЦИК от 7 марта 1918 г. № 2 «О суде» / СУ РСФСР, 1918. № 26. Ст. 420). Возможно, именно благодаря этому у многих участников спора и судей сохраняется особое отношение к заключению эксперта.

[5] Решетникова И. В. Указ. соч. С. 228.

[6] Боннер А. Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе : монография. М., 2013. С. 294.

[7] Kantor M. A Code of Conduct for Party-Appointed Experts in International Arbitration – Can One Be Found? // Arbitration International. 2010. Vol. 26, No. 3. P. 336.

[8] Близость фигуры эксперта к свидетелю здесь подтверждается, к примеру, ст. 28 Арбитражного регламента Торговой палаты Стокгольма, согласно которой в отношении эксперта стороны действуют те же правила, что и в отношении свидетелей.

[9] Зыков Р. О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. М., 2014. С. 147.

[10] Зыков Р. О. Там же.

[11] Blackaby N. et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5th ed. Oxford, 2009. P. 408.

[12] Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. The Hague, 2012. P. 939.

[13] Ibid. P. 932.

[14] Hunter J. M. «Experts» in International Arbitration // Kluwer Arbitration Blog [Website]. [February 7, 2011]. URL: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/02/07/experts-in-international-arbitration (дата обращения: 31.03.2015).

[15] «Мягкое право» (англ.).

[16] Комментарий к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов / под ред. Р. Хлупа. СПб., 2012. С. 52.

[17] Guidelines on the use of Tribunal-Appointed Experts, Legal Advisers and Assessors / Chartered Institute of Arbitrators [Официальный сайт]. URL: http://www.ciarb.org/resources/practice-guidelines-and-protocols/ (дата обращения: 21.03.2015).

[18] Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration : издан в сентябре 2007 г. / Chartered Institute of Arbitrators [Официальный сайт]. URL: http://www.ciarb.org/resources/practice-guidelines-and-protocols/ (дата обращения: 31.03.2015).

[19] Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure / пер. с англ. [Е. А. Виноградова, М. А. Филатова]. М., 2011.

[20] Эстрелла Фариа Ж. А., Либман Л. Предисловие к российскому изданию 2011 г. // Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDGOIT Principles of Transnational Civil Procedure / пер. с англ. [Е. А. Виноградова, М. А. Филатова]. М., 2011. С. V.

[21] См.: комментарий «Р-Е».

[22] Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже : приняты решением Совета Международной ассоциации юристов 29 мая 2010 г. / [Пер. с англ.] Международная ассоциация юристов [Официальный сайт]. URL: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence (дата обращения: 20.02.2014).

[23] Waincymer J. Op. cit. P. 744.

[24] Роль последнего является основополагающей для процедуры представления доказательств. Указанный принцип зафиксирован, например, в ст. 15.7 Швейцарского регламента международного арбитража.

[25] См.: ст. 26 Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 37 Закона Англии об арбитраже, ст. 25 Закона Швеции об арбитраже, ст. 1042 Гражданского процессуального кодекса Голландии, ст. 26 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже.

[26] Право состава арбитража назначить эксперта отражено во многих арбитражных регламентах: Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. (ст. 29); Арбитражном регламенте Лондонского международного третейского суда (ст. 21); Арбитражном регламенте Международной торговой палаты (ст. 25); Регламенте Международного центра по разрешению споров (ст. 22); Швейцарском регламенте международного арбитража (ст. 27); Регламенте Гонконгского международного арбитражного центра (ст. 25), Регламенте Сингапурского арбитражного суда (ст. 23); Арбитражном регламенте Торговой палаты Стокгольма (ст. 29).

[27] Sachs K., Schmidt-Ahrendts N. Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence / Ed. A.J. van den Berg // Arbitration Advocacy in Changing Times. ICC Congress Series. No. 15. The Hague, 2011.  P. 137.

[28] Sandifer D. V. Evidence Before International Tribunals. Rev. edition. Charlottesville, 1975. P. 197.

[29] Хобер К. Допрос свидетелей в международном арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения : сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под. ред. А. А. Костина. М, 2012. С. 387.

[30] Waincymer J. Op. cit. P. 932.

[31] Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» / под ред. А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина / сост. Г. В. Севастьянов. СПб.: АНО «Редакция журнала “Третейский суд”». С. 110.

[32] Параграф 31 Регламента МКАС при ТПП, напротив, предусматривает право состава арбитража по своему усмотрению назначить проведение экспертизы.

[33] Blackaby N. et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration. P. 407.

[34] Born G.B. International Commercial Arbitration. The Hague, 2009. P. 1861.

[35] Так, Верховный суд Швейцарии своим решением отменил решение состава арбитража, рассматривавшего спор по регламенту Международной торговой палаты, который отказал в назначении экспертизы по техническому вопросу, указав также и то, что сам состав арбитража не обладает специальными познаниями. Суд отметил, что даже в случае, когда ходатайство стороны о назначении экспертизы отсутствует, арбитры, не обладающие специальными познаниями, должны уполномочить на проведение экспертизы соответствующего специалиста, если им требуются разъяснения по специальным вопросам, которые являются ключевыми в споре (Cited by: Poudret J. F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. 2nd edition. Schulthess, 2007. P. 561).

[36] Gaillard E., Savage J. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. The Hague, 1999. P. 704.

[37] Как положительную оценил практику разрешения специальных вопросов арбитрами в своем решении по делу Xerox Canada Ltd v. MPI Technologies Inc. канадский государственный суд: «По моему мнению, бессмысленно назначать специалиста в той или иной технической области в состав арбитража, если не рассчитывать на то, что его знания помогут трибуналу в оценке доказательств. Такая возможность является положительной чертой коммерческого арбитража, в отличие от разбирательства в государственных судах» (Xerox Canada Ltd v. MPI Technologies Inc [2006] OJ No. 4895, Para. 85).

[38] Представляется, что под специалистами российский законодатель обозначил одно из проявлений категории экспертов-свидетелей, описанной ранее.

[39] O’Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. London, 2012. P. 159.

[40] Poudret J. F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. 2nd edition. Schulthess, 2007. P. 562. Para. 665.

[41] O’Malley N. Op. cit. P. 176.

[42] Arco Exploration Inc v. National Iranian Oil Co, Case No. 21, Camber One, Order of 7 December 1989, P. 1. Cited by: O’Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. London, 2012. P. 159.

[43] Waincymer J. Op. cit. P. 939.

[44] См.: Academy of Experts (www.academyofexperts.org), EuroExpert (www.euroexpert.org/), Expert Witness Institute (www.ewi.org.uk), Society for Expert Witnesses (www.sew.org.uk).

[45] Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии : судеб. разбирательство, медиация и арбитраж / пер. с англ. ; под ред. Р. М. Ходыкина. М., 2012. С. 161.

[46] Там же. С. 163–165.

[47] Sachs K., Schmidt-Ahrendts N. Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence. P. 145.

[48] O’Malley N. Op. cit. P. 173.

[49] Статья 6.2. Правил МАЮ.

[50] Blackaby N. et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration. P. 408.

[51] Gaillard E., Savage J. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. P. 704.

[52] Зыков Р. О. Указ. соч. С. 146.

[53] Международный коммерческий арбитраж / под ред. В. А. Мусина, О. Ю. Скворцова. С. 214.

[54] Так, согласно § 7 Положения об арбитражных сборах и расходах МКАС при ТПП РФ аванс на проведение экспертизы может быть потребован от стороны, по инициативе которой она назначена. Этот аванс вносится в счет покрытия дополнительных расходов арбитража.

[55] Исключением из правила «платит проигравшая сторона» являются США, где каждый участник разбирательства несет расходы самостоятельно. См.: 34.               ICDR International Arbitration Rules.

[56] Согласно ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы.

[57] В первую очередь здесь следует упомянуть дело о границе залива Уолфиш 1911 г. между Великобританией и Германией (Walfish Bay Boundary Case (Germany, Great Britain) 23 May 1911, 11 RIAA. P. 266).

[58] O’Malley N. Op. cit. P. 170.

[59] Caron D., Caplan L. UNCITRAL Arbitration Rules : a commentary. Oxford, 2006. P. 672.

[60] Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» / Под ред. А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина. С. 111.

[61] Иллюстрацией такого подхода является случай из практики МКАС. В деле № 2/2007 ответчиком было заявлено о фальсификации контракта, в том числе путем фальсификации подписи президента фирмы. По его ходатайству состав арбитража принял постановление о проведении экспертизы в лаборатории технической экспертизы документов Министерства юстиции РФ. В адрес ответчика было направлено требование перечислить аванс на проведение почерковедческой экспертизы в указанной в требовании сумме и представить в МКАС документы, необходимые для проведения экспертизы (очевидно, образцы подписи президента фирмы). Ответчик указанные документы не представил и аванс не оплатил. Действия ответчика были расценены составом арбитража как свидетельствующие о недоказанности им его утверждения о фальсификации подписи президента фирмы (Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / [Асосков А. В. и др.] ; под общ. ред. А. С. Комарова. М., 2012. С. 140).

[62] См.: ст. 81 ГПК РФ.

[63] В литературе приводится пример, когда четырехкратное интервьюирование истца в отсутствие соответствующего уведомления ответчика со стороны эксперта было расценено составом арбитража как нарушение права на справедливое разбирательство и равное отношение к сторонам, в результате чего заключение не было принято (ICC Case 12171 (11 November 2003), Award on Preliminary Issues // ASA Bulletin. 2005. Vol. 23. Issue 2.  P. 257).

[64] Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» / под ред. А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина. С. 111.

[65] В английском процессуальном праве после ознакомления стороны с заключением эксперта она вправе поставить перед ним вопросы касательно его заключения лишь один раз и только в течение двадцати восьми дней после вручения экспертного заключения. Полученные ответы считаются частью экспертного заключения.

[66] В деле, проходившем по регламенту CIETAC, состав арбитража направил сторонам заключение эксперта за 7 дней до принятия решения. В обозначенный период ответчик уведомил состав арбитража о том, что он бы хотел представить контрдоказательства и свои комментарии к заключению, в чем арбитражем ему было отказано. Высокий суд Гонконга отказал в признании и приведении в исполнение указанного решения, расценив такое обращение со стороной как нарушающее право на представление собственной позиции и равное отношение к сторонам (Polytek Engineering Co Ltd v. Hebei Import & Export Corp, High Coutr, Court of Appel Hong Kong, No. 116 of 1997, 16 January 1998 // Yearbook Commercial Arbitration / Ed. A. J. van den Berg. The Hague, 1998. Vol. XXIII. P. 666).

[67] В уже упомянутом деле Верховный суд Сингапура рассматривал вопрос, связанный с отменой решения состава арбитража, проходившего по регламенту Международной торговой палаты, в котором арбитражный трибунал решил, что после дачи экспертом устного заключения в ходе разбирательства, письменный отчет уже не требуется, однако эксперт должен продолжить свою работу, осуществляя содействие составу арбитража по административным вопросам. Одна из сторон спора заявила, что подобное решение состава арбитража является нарушением ее права быть услышанной, поскольку ей не представляется возможности представлять свои комментарии на те «советы», которые эксперт будет давать трибуналу. Верховный суд Сингапура отказал в отмене решения, сославшись в том числе на то, что следует различать категории «советы» и «административное содействие», которое в свою очередь не требует предоставления стороне возможности высказывать свои замечания и комментарии (Luzon Hudro Corp (Philippines) v. Transfield Philippines Inc [2004] 4 SRL 705).

[68] Боннер А. Т. Указ. соч С. 337–338.

[69] См.: п. 2 ст. 26 Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 29.3 Арбитражного регламента Торговой палаты Стокгольма, ст. 6.6 Правил МАЮ.