В издательстве «Статут» вышел сборник in memoriam, посвященный двум ученым, практикам, профессорам кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России — Виталию Алексеевичу Кабатову и Сергею Николаевичу Лебедеву.

В сборник вошла статья Александра Гребельского «Конец эпохи? Судьба инвестиционного арбитража в свете попыток создания системы Инвестиционного суда ЕС», подготовленная им в память о своем научном руководителе профессоре Сергее Николаевиче Лебедеве.

Полный текст сборника доступен для скачивания по ссылке.

Конец эпохи? Судьба инвестиционного арбитража в свете попыток создания системы Инвестиционного суда ЕС

Опубликовано:  В.А.Кабатов, С.Н.Лебедев: In Memoriam. Сборник воспоминаний, статей, иных материалов // Науч. ред.: А.И.Муранов; ред.: П.Д.Савкин; Отв.секретарь: Ю.А.Шабалина; каф. межд. частн. и гражд. права им. С.Н.Лебедева МГИМО МИД России; МАК при ТПП РФ. — 2-е изд., доп. — М.: Статут, 2017. — С. 476—502.

Есть люди определенной эпохи и есть эпохи, воплощающиеся в людях.

Марина Цветаева

По сведениям ЮНКТАД, на текущий момент арбитражными трибуналами по всему миру рассматривается около 260 инвестиционных споров[1]. При этом по крайней мере в 85 делах, информация о которых находится в открытом доступе, инвесторы заявили требования на сумму свыше 1 млрд. долл. США[2]. Наиболее частыми ответчиками в этих делах выступают: Аргентина (59 дел), Венесуэла (41 дело), Испания (34 дела), Чехия (34 дела), Египет (28 дел), Канада (26 дел), Мексика (25 дел), Россия (24 дела)[3], Польша (23 дела), Эквадор (23 дела), Индия (21 дело), Украина (21 дело)[4].

Международный инвестиционный арбитраж — феномен новейшего времени. В основе его стремительно растущей востребованности лежит увеличение числа соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений — двусторонних инвестиционных соглашений (Bilateral Investment Treaties (BITs)) (далее – ДИС), которых к настоящему моменту по всему миру насчитывается около 3 тыс.[5] Одним из наиболее ценных для инвесторов положением ДИС является оговорка о возможности разрешения арбитражным путем споров между инвестором и принимающим инвестиции государством (государством-реципиентом), вытекающих из утверждений о якобы имевшем место нарушении со стороны государства охраняемых согласно ДИС прав такого инвестора.

Несмотря на ряд отрицательных черт подобного механизма разрешения споров, выявленных в рамках инвестиционных разбирательств, государства продолжают заключать ДИС[6].

Не является исключением и Россия. По сведениям ЮНКТАД, Россией на 2016 г. заключено уже около 80 ДИС (из них в настоящий момент действуют 60). Однако подавляющее большинство таких соглашений (41) было заключено в период с 1992 по 2006 г.

Не будет ошибкой утверждение о том, что в основе успешного распространения как коммерческого, так и инвестиционного арбитража отчасти лежат уникальные профессиональные и личные качества узкой группы юристов-международников, которые сумели разглядеть перспективы развития указанных направлений в самом начале их становления и направили свой творческий потенциал на развитие арбитража как наиболее эффективного способа разрешения международных коммерческих и инвестиционных споров.

Даже самый пристальный анализ вряд ли позволит назвать больше 15—20 специалистов, стоящих за популярностью современного арбитража. Особой гордостью автора является то обстоятельство, что к их числу, без всяких сомнений, относится его научный руководитель — легендарный ученый и практик, юрист с мировым именем Сергей Николаевич Лебедев.

Отечественные специалисты нечасто становятся членами арбитражных трибуналов по инвестиционным спорам. Пожалуй, фамилии тех, кто когда-либо выступал арбитром в крупных инвестиционных арбитражных разбирательствах, можно пересчитать по пальцам одной руки. Тем важнее заслуги Сергея Николаевича, дела с участием которого прочно вошли во многие отечественные и зарубежные монографии и учебники по инвестиционному арбитражу[7].

Удивительной чертой Сергея Николаевича было то, что он никогда не бравировал своим участием в этих спорах. К конфиденциальности арбитражного разбирательства как одному из важнейших принципов третейской процедуры он относился со всей серьезностью. Лишь в особых ситуациях автору случалось слышать его рассказы о крупнейших инвестиционных спорах нашего времени, по которым ему доводилось принимать решения.

Будучи крупным юристом, Сергей Николаевич не любил дел, в основе которых лежали политические конфликты и разногласия, и даже отказывался от участия в таких делах. С уходом целой плеяды ученых с особым внутренним этическим кодексом, к которым, безусловно, относился и Сергей Николаевич, инвестиционный арбитраж стал заметно политизироваться, и, по мнению автора, на данном историческом этапе проблема его легитимации приобретает именно политический аспект.

В результате политических процессов на смену инвестиционному арбитражу приходит гибридная форма разрешения инвестиционных споров. В документах Европейского Союза (далее — ЕС) эта форма именуется системой Инвестиционного суда ЕС (Investment Court System). Об особенностях этой системы и пойдет речь в данной статье. Но прежде чем перейти к ее анализу, следует, на наш взгляд, вспомнить исторические условия и основные этапы формирования инвестиционного арбитража, а также осветить некоторые актуальные проблемы третейского способа разрешения инвестиционных споров, ставшие предпосылкой к его реформированию.

Генезис международного инвестиционного арбитража

Текущие инвестиционные арбитражные разбирательства являются смешанными по субъектному составу, объединяющими частных лиц и государство в рамках одного форума. Такие разбирательства следует отличать как от сугубо частноправовых споров, рассматриваемых в традиционном международном коммерческом арбитраже, сторонами в которых являются равные субъекты (как правило, коммерсанты), так и от классических межгосударственных арбитражей.

Споры между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством — отнюдь не новое явление[8]. Первым примером иностранных инвестиций в современном понимании явилось создание крупных железнодорожных и телеграфных сетей в странах Латинской Америки, Азии и Африки компаниями из Европы и США. Такие компании не только предоставляли финансирование, но и строили, а также управляли своими капиталовложениями.

Их инвестиции оказали неожиданный эффект на принимающие государства. Национальные правительства, пользуясь развивающимися технологиями и широкой транспортной сетью, играли на чувстве патриотизма в среде местного населения, увеличивая свою мощь и влияние. В итоге во многих таких странах распространенной стала ситуация, когда на нормативном уровне лишь сами правительства или только граждане этих стран могли легально контролировать транспортную и техническую инфраструктуру, созданную в прошлом иностранными инвесторами.

Экспроприация вынуждала иностранных инвесторов, минуя национальные суды принимающих государств, которые, естественно, были весьма недружелюбны по отношению к ним, обращаться за помощью к своим правительствам[9].

Последние, в свою очередь, вынуждены были прибегать либо к традиционной дипломатической защите, либо к так называемой канонерочной дипломатии[10]. Дипломатическая защита осуществлялась посредством обмена дипломатическим нотами между правительствами, когда государство инвестора формально протестовало против изъятия его собственности и требовало взамен компенсации. В противовес международно-правовому принципу охраны государственного суверенитета правительства инвесторов ссылались на необходимость предоставления защиты для собственных граждан.

Постепенно распространение получило создание арбитражных трибуналов ad hoc, осуществлявших разбирательства по конкретному делу между двумя государствами в интересах инвестора.

В результате настойчивых действий государств, представлявших инвесторов, в странах Латинской Америки, активно экспроприировавших железные дороги и другие объекты, созданные инвесторами в ХIХ в., была разработана хорошо известная сегодня доктрина Кальво, названная так по имени аргентинского юриста Карлоса Кальво. Согласно этой доктрине, иностранные инвесторы не вправе рассчитывать на обращение, отличное от того, которое государство гарантирует собственным гражданам. Таким образом, жалобы инвесторов могли и должны были быть заслушаны лишь в национальных судах принимающих инвестиции государств[11]. Следовательно, инвесторы не могли искать дипломатической защиты у своих правительств и опосредованно в международных арбитражах. Страны — экспортеры капитала, такие как США, решительно отвергли доктрину Кальво, в то время как многие правительства стран Латинской Америки сделали ее частью собственной доктрины международного права[12].

Очевидно, что дипломатическая защита — не самый привлекательный путь как для инвестора, так и для представляющего его государства. Воля государства и инвестора не всегда совпадают при необходимости идти на конфликт с иностранным правительством, поскольку потребность в защите инвестора неизбежно создает определенное напряжение или даже конфронтацию в отношениях с государством-реципиентом.

Допустимость вооруженного решения инвестиционного конфликта вообще была поставлена под сомнение. Впервые запрет на осуществление военных действий в целях взыскания иностранных долгов был закреплен в Гаагской конвенции об ограничении в применении силы при взыскании по договорным долговым обязательствам 1907 г.[13]

Как следствие, потребовалась выработка механизма, который позволил бы разрешать подобного рода конфликты без участия государства на стороне инвестора. Тем не менее на данном историческом этапе это было затруднительно, поскольку, как уже было сказано, международное право в то время не признавало физических и юридических лиц в качестве активных субъектов международно-правовых разбирательств.

Между тем споры инвесторов с иностранными государствами становились все более распространенными.

Так, в первой половине ХХ в. ряд споров в отношении иностранных инвестиций был связан с национализацией в 30-е годы нефтяной отрасли в Мексике, отказом от концессионных соглашений в ряде стран Центральной Америки, Октябрьским переворотом в России, а также территориальными изменениями в результате Первой мировой войны. Кроме того, исчезновение Османской империи и создание на ее месте новых государств, таких как Ирак, также способствовало возникновению инвестиционных конфликтов.

Окончание Первой мировой войны и создание в 1920 г. под эгидой Лиги Наций Постоянной палаты международного правосудия ознаменовалось тремя громкими инвестиционными спорами: делом Oscar Chinn (UK v. Belg.) (1934 P.C.I.J. (ser. A/B) No. 63 (Dec. 12)[14], делом Factory at Chorzów (Germ. v. Pol.) (1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 9 (July 26)[15] и делом Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. UK) (1924 P.C.I.J. (ser. A) No. 2 (Aug. 30)[16]. Однако все эти дела проходили в старом формате – посредством формирования арбитражей ad hoc для рассмотрения споров между государствами.

Окончание Второй мировой войны повлекло серьезные изменения в международном экономическом праве. Право собственности, включая право на компенсацию в случае экспроприации, как одно из основных прав было закреплено во Всеобщей декларации прав человека[17], Европейской конвенции по правам человека и ее протоколах[18], Американской конвенции о правах человека[19], а также в конституциях многих государств. В так называемом Гаванском уставе 1948 г.[20], подготовленном в целях создания Всемирной торговой организации, содержалось несколько специальных положений о защите капиталовложений в развивающиеся страны со стороны представителей развитых стран.

Впервые стали появляться акты, направленные на регулирование именно иностранных инвестиций. Так, в 1949 г. Международная торговая палата (International Chamber of Commerce (ICC)) (далее – МТП) подготовила Международный кодекс честного обращения с иностранными инвесторами[21]. Специально в целях регулирования правового положения иностранных инвесторов было разработано, однако не вступило в силу Боготское экономическое соглашение[22], затрагивающее в основном страны западного полушария.

Некоторые правопорядки того времени, напротив, шли по пути установления ограничений в отношении иностранных инвестиций. Особенно это касалось социалистических государств. Ограничения в основном касались возможностей по осуществлению инвестиций в отдельные отрасли экономики.

В период со второй половины XIX в. и до 50-х годов XX в. распространенными были так называемые соглашения о дружбе, торговле и судоходстве, которые содержали отдельные положения, касавшиеся иностранных инвестиций. Тем не менее указанные соглашения не ссылались на действенные механизмы рассмотрения инвестиционных споров. На основании одного из таких соглашений Великобритания попыталась предъявить иск против Ирана во вновь созданный тогда Международный суд ООН[23]. Иск вытекал из национализации англо-иранской нефтяной компании. Однако в 1952 г. суд отклонил иск по мотивам отсутствия компетенции.

Попытка создания самостоятельной конвенции, посвященной защите иностранных инвестиций, была предпринята в 1959 г. рядом европейских бизнесменов и юристов, однако закончилась неудачей[24]. В 1961 г. профессора Гарвардской школы права Луис Сон (Louis Sohn) и Ричард Бакстер (Richard Baxter) опубликовали разработанный ими проект конвенции о международно-правовой ответственности государства за вред перед иностранцами[25]. Несмотря на то что это была лишь теоретическая работа, в дальнейшем она оказала серьезное влияние на развитие международного инвестиционного права.

В 1962 г. ООН одобрила Резолюцию 1803[26], касающуюся постоянного суверенитета государств над природными ресурсами, закрепляя права государств осуществлять национализацию инвестиций в области природных ресурсов при условии предоставления инвестору надлежащей компенсации. Кроме того, в Резолюции было зафиксировано, что инвестиционное соглашение должно соблюдаться исходя из принципа добросовестности. Резолюция повлекла за собой рост обсуждений возможных международно-правовых стандартов компенсации за экспроприацию инвестиций, связанных с природными ресурсами.

В 1963 г. ОЭСР опубликовала свой проект конвенции о защите иностранной собственности, который после пересмотра был принят Советом организации в 1967 г. Несмотря на то что Конвенция не вступила в силу, она тоже оказала влияние на последующие стандарты защиты иностранных инвестиций.

И наконец, в 1965 г. произошло одно из наиболее значимых для развития международного инвестиционного арбитража событий: под эгидой Международного банка реконструкции и развития (в настоящее время — Всемирный банк) была заключена Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств[27] (далее – Вашингтонская конвенция).

На основе Вашингтонской конвенции был создан специализированный институциональный арбитраж — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)) (далее – МЦУИС). Основная задача МЦУИС — администрирование примирительных и арбитражных процедур между договаривающимися государствами и гражданами и компаниями других договаривающихся государств по спорам, связанным с инвестициями.

В 1978 г. был принят Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции[28], расширивший субъектную компетенцию МЦУИС и отнесший к его ведению споры, которые не могут быть напрямую квалифицированы как инвестиционные. Кроме того, МЦУИС разработал ряд арбитражных правил и правил согласительной процедуры. Таким образом, МЦУИС является первой арбитражной институцией, созданной специально для администрирования арбитражных споров с иностранными инвесторами. В настоящее время участниками Вашингтонской конвенции являются 153 государства[29].

По условиям Вашингтонской конвенции договаривающиеся государства отказываются от ранее традиционного способа защиты своих подданных — дипломатической защиты, а также от обращения в международные суды для разрешения межгосударственных споров по поводу инвестиций своих граждан.

Вашингтонская конвенция посвящена созданию специализированного центра по разрешению инвестиционных споров, однако последний только лишь в силу участия государства в Вашингтонской конвенции автоматически не наделяется компетенцией на разрешение такого спора. Наиболее часто согласие государства на разрешение инвестиционных споров с его участием посредством процедуры МЦУИС включается в текст международного договора или внутреннего законодательного акта[30].

Российская Федерация подписала, но, к сожалению, не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию[31]. В ней до настоящего момента не участвуют Бразилия, Индия, Мексика, Польша, ЮАР и целый ряд других государств. Некоторые страны-участницы денонсировали Вашингтонскую конвенцию (Боливия, Венесуэла, Эквадор).

Между тем именно с этого момента правовые позиции межгосударственных судов по вопросам поощрения и защиты капиталовложений стали расходиться с практикой вновь создаваемых арбитражных трибуналов.

Так, в 1964 г. Международный суд ООН рассмотрел резонансное дело Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belg. v. Spain)[32], в котором Бельгия, действуя в интересах своих граждан, бывших акционерами канадской компании, предъявила требования в отношении мер, предпринятых против компании правительством Испании.

Международный суд ООН, несмотря на ожидания инвесторов, расценил, что Бельгия не вправе была предъявлять соответствующие требования, поскольку сама компания-инвестор была инкорпорирована в другом государстве (Канаде). Такой взгляд на возможность предъявления косвенных исков, хорошо известных современному корпоративному праву, был отвергнут инвестиционными арбитражами, которые впоследствии в многочисленных решениях подтвердили готовность предоставлять защиту не только юридическому лицу, непосредственно вовлеченному в инвестиционную деятельность, но и его акционерам[33].

70-е годы ХХ в. были довольно напряженными с точки зрения инвестиционных разбирательств. Например, режим Муамара Каддафи в Ливии национализировал нефтяные предприятия, породив тем самым три известных арбитражных разбирательства ad hoc с участием BP, Texaco и Ливийско-американской нефтяной компании[34]. Чили национализировала меднодобывающие компании, а Ямайка вынудила иностранные компании, добывающие алюминиевую руду, покинуть страну в результате отказа от своих договорных обязательств. Кувейт национализировал Американскую независимую нефтяную компанию. Иранская революция 1979 г. привела к созданию специального американо-иранского трибунала по рассмотрению соответствующих жалоб[35].

Параллельно ряд резолюций ООН 1974 г. повторно декларировал право наций на экспроприацию предприятий в сфере природных ресурсов. Ответом на все это был стремительный рост числа ДИС. Первым действующим ДИС стал договор между ФРГ и Пакистаном, заключенный в 1959 г. Первоначально подобного рода двусторонние соглашения заключались исключительно между развитыми и развивающимися странами. Несмотря на то что ДИС в то время были еще не слишком распространены, в 1970 г. США разработали первое модельное ДИС[36]. Их примеру в дальнейшем последовали другие государства. Следует заметить, что в настоящее время Соединенные Штаты участвуют более чем в 40 подобных соглашениях, но не являются лидерами по их числу. К примеру, Швейцария заключила свыше 100 аналогичных соглашений — точно так же, как Китай и Южная Корея[37].

Большинство существующих ДИС содержит четыре группы положений: 1) общие обязательства в отношении инвестиций; 2) стандарты в отношении экспроприации; 3) стандарты в отношении перевода выручки; 4) положения о порядке разрешения споров.

Именно положение о порядке разрешения споров, содержащееся в ДИС, помогает инвесторам воспользоваться правами, закрепленными в первых трех блоках инвестиционных соглашений. ДИС создает арбитражный режим в отсутствие непосредственного соглашения между инвестором и принимающим инвестиции государством. За рубежом эта доктрина получила название «arbitration without privity».

Некоторые ДИС предписывают государству-реципиенту выполнять обязательства, которые оно приняло непосредственно перед инвестором (такие оговорки называются зонтичными, поскольку их действие может распространяться не только на сферу, регулируемую в ДИС, но и на частноправовые соглашения между инвестором и государством). Толкование указанных положений по сей день остается дискуссионным и обсуждается в том числе в современной арбитражной практике[38].

90-е годы ХХ в. ознаменовались появлением нескольких весьма значимых международных договоров в области поощрения и защиты иностранных капиталовложений, а также инвестиционного арбитража.

В 1992 г. одновременно с изданием Всемирным банком Руководства по обращению с иностранными инвестициями[39] было заключено Североамериканское соглашение о свободной торговле (North American Free Trade Agreement (NAFTA))[40] (далее – НАФТА), а четырьмя годами позже вступил в силу Договор к Энергетической хартии (Energy Charter Treaty (ECT))[41] (далее – ДЭХ), который к настоящему моменту объединяет свыше 50 государств, в основном в Центральной и Восточной Европе.

Однако наиболее амбициозная попытка ОЭСР в 1995 г. заключить универсальное международное соглашение об инвестициях, к сожалению, потерпела неудачу.

Стандарты обращения с иностранными инвестициями весьма схожи во всех международных документах по вопросу охраны инвестиций, но имеются и различия, в основном касающиеся возможных форумов и правил для разрешения арбитражным путем инвестиционных споров. В качестве последних наиболее часто применяются Арбитражный регламент МЦУИС[42], Регламент МЦУИС по дополнительным средствам[43] и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ[44], используемый при рассмотрении инвестиционных споров, администрируемых Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма, МТП, а также Постоянным третейским судом в Гааге.

Можно констатировать, что в целом современный режим арбитражного разрешения инвестиционных споров образуют: Вашингтонская конвенция; региональные соглашения по вопросам инвестиций, такие как НАФТА; ДЭХ; протоколы МЕРКОСУР; необязательные принципы АСЕАН; иные многосторонние соглашения о поощрении и гарантиях инвестиций, а также многочисленные ДИС.

На примере истории заключения международных инвестиционных соглашений в XX в. видно, что защита и поощрение иностранных капиталовложений, когда-то представлявшиеся абсолютным злом, в дальнейшем стали рассматриваться как зло необходимое.

Говоря о России, следует упомянуть, что 30 сентября 2016 г. Правительством РФ было принято Постановление № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»[45], которым утвержден Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций.

Интересно, что указанный Регламент не содержит ссылки на конкретный арбитражный орган, который следует использовать в качестве форума для разрешения спора между инвестором и Российской Федерацией. В каждом договоре о поощрении и защите инвестиций этот вопрос должен решаться по согласованию сторон. Таким образом, Российская Федерация отказалась от опыта прошлых лет — преимущественного включения в свои ДИС указания на возможность рассмотрения спора в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма, а также в соответствии с Регламентом МЦУИС по дополнительным средствам. Однако в Приложении № 2 «Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций» к упомянутому Постановлению Правительства РФ предлагается вносить отдельные  изменения в тексты арбитражных регламентов (будь то регламенты постоянно действующих арбитражных институтов или Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ), в частности, положение о том, что Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров применяться к спорам с участием России не должны (п. 53, 54).

Кризис легитимации инвестиционного арбитража

Последние два десятилетия знаменуются противоречивыми тенденциями. С одной стороны, продолжает увеличиваться количество инвестиционных споров, разрешаемых в арбитражном порядке[46]. Наблюдается рост числа ДИС и соглашений о свободной торговле.

С другой стороны, усиливается протест в отношении инвестиционного режима, созданного на основе таких соглашений. Несмотря на растущую популярность и очевидный запрос со стороны инвесторов, инвестиционный арбитраж подвергается непрерывной критике. Как уже было отмечено, некоторые государства денонсировали Вашингтонскую конвенцию и отказываются от пролонгации ДИС в их современном виде. Например, Австралия заявила, что не будет заключать инвестиционные соглашения, предусматривающие обязательный арбитражный порядок разрешения споров с инвестором[47].

В основе этого критического отношения лежит несколько доводов. Постараемся представить важнейшие из них и одновременно приведем некоторые возражения, которые кажутся нам заслуживающими внимания.

Большинство соглашений о поощрении и защите капиталовложений, заключаемых в двустороннем порядке, указывает на необходимость привлечения иностранных инвестиций. Однако некоторые авторы эффективность таких соглашений как инструмента, направленного на приток иностранного капитала, ставят под сомнение[48].

Являются ли в действительности те гарантии, которые предусматривают подобные соглашения, важным фактором для принятия иностранным инвестором решения о направлении своих средств в экономику того или иного государства? Следует признать, что в некоторых случаях подобное утверждение является преувеличением. Критики инвестиционного арбитража в качестве примера приводят Бразилию, которая в отсутствие действующих соглашений о поощрении и защите капиталовложений остается одним из лидеров по привлечению иностранных инвестиций среди стран БРИКС[49].

В то же время очевидно, что менее крупные развивающиеся страны, в особенности некоторые африканские и азиатские государства с учетом особенностей действующих в них политических режимов, действительно нуждаются в предоставлении дополнительных юридических гарантий иностранным инвесторам с целью привлечения их средств в собственную экономику. И альтернативы двусторонним и многосторонним инвестиционным соглашениям для юридического закрепления таких гарантий в настоящее время не существует. Можно сказать, что при оценке потенциальных рисков инвестирования в ту или иную юрисдикцию инвестор сравнивает возможную доходность от инвестиций с теми юридическими гарантиями их защиты, которые может предоставить принимающее инвестиции государство.

Общим элементом всех критических высказываний является также указание на то, что современный инвестиционный арбитражный режим в значительно большей степени защищает права инвестора, нежели права государства-реципиента. Однако так ли это на практике?

Сравним инвестицию в иностранное государство с коммерческой сделкой. В отличие от обычного коммерсанта инвестор должен вкладывать значительные средства в надежде на их будущую окупаемость. Осуществляя инвестиции, он всецело зависит от принимающего инвестиции государства. После вложения капитала инвестор может столкнуться с целым рядом некоммерческих рисков, которые, как правило, полностью находятся в ведении принимающего государства, например с изменением политического режима, общей или секторальной экономической политики, кризисными явлениями в локальной экономике, публичными беспорядками или революциями. И это лишь самые очевидные «неприятности». В то время как транснациональные корпорации, располагающие филиалами на территории принимающего инвестиции государства, могут воспользоваться целым спектром юридических возможностей, другие категории инвесторов остаются беззащитными. В этой ситуации инвестиционный арбитраж остается для них единственным относительно доступным инструментарием.

Одновременно с точки зрения экономической теории необходимость в иностранных инвестициях не может быть поставлена под сомнение[50]. Для подавляющего большинства стран, особенно развивающихся, такие инвестиции — единственный источник для улучшения собственной экономической ситуации. Именно идеи поощрения иностранных инвестиций и предоставления им определенных процессуальных гарантий лежали в основе создания Вашингтонской конвенции. Позднее в одном из первых арбитражных решений МЦУИС встречается следующее заключение: «В той же мере, в какой Конвенция ставит своей целью защиту иностранных инвестиций, она защищает и принимающие инвестиции государства, учитывая, что защита инвестиций — это защита общественного интереса в развитии, в особенности для развивающихся стран»[51].

Критика инвестиционного арбитража также содержит указание на то, что решения арбитражных трибуналов могут входить в противоречие с интересами отдельных государств или межгосударственных объединений. В качестве одной из альтернатив этому, как было сказано, рассматривается создание специализированного наднационального суда, рассматривающего инвестиционные споры.

На наш взгляд, преимущества наднационального правосудия над инвестиционным арбитражем в деле строительства межгосударственных объединений неочевидны. Как показывают в том числе результаты недавнего референдума по выходу Великобритании из ЕС, такие союзы не вечны. Вряд ли противоречия, вызываемые решениями наднациональных судов (а такие противоречия в результате инвестиционных споров неизбежно будут возникать), поспособствуют укреплению объединений государств. В то же время решение арбитража, созданного на основе не регионального, а международного договора, воспринимается гораздо менее болезненно и не вбивает клин в межгосударственные отношения.

Еще одним аргументом против инвестиционного арбитража является довод о том, что под угрозой взыскания государство отказывается от одной из основных своих обязанностей — создания правового регулирования, направленного на борьбу с основными неблагоприятными факторами для населения, в частности на защиту окружающей среды или ограничение курения. В доктрине инвестиционного права данное явление получило название «regulatory chill»[52].

В ответ на это необходимо обратиться к самой практике инвестиционных трибуналов. Решения по большинству дел, в ходе рассмотрения которых звучали соответствующие опасения[53], показывают, что, хотя государства действительно сталкиваются с исками со стороны инвесторов по таким спорам, возбуждаемые по ним дела, как правило, разрешаются не в пользу последних.

Одновременно не следует забывать, что инвестиционный арбитраж ставит своей целью не запрет государству на принятие того или иного полезного для общества регулирования, а получение компенсации в интересах инвестора, которая в данном случае является экономическим последствием того или иного решения. Зачастую решения, обладающие положительным эффектом для большой части населения, являются в короткой перспективе экономически невыгодными, ведут к снижению налоговых поступлений и т.п. Однако социальные государства не отказываются от таких мер ни в результате экономических убытков, ни под воздействием санкций со стороны инвесторов.

Кроме того, разрешение арбитражным путем споров между инвестором и принимающим инвестиции государством заметно снижает межгосударственную напряженность, которая периодически возникала бы в случае, если бы такой возможности для разрешения спора не было[54]. Не стоит забывать, что в настоящее время большинство инвестиционных разбирательств деполитизировано и соответствующие споры разрешаются юридическим способом[55].

Высказывается подозрение, что система, созданная на основе ДИС, ставит своей целью затруднить экономический рост развивающихся стран странами — экспортерами капитала. В качестве простого контраргумента заметим, что рост числа ДИС наблюдается также и между развивающимися странами.

Неожиданным вкладом в развитие государств, принимающих инвестиции, служит то обстоятельство, что инвестиционная защита оказывает благотворное влияние на укрепление верховенства права и совершенствование механизмов государственного управления, а также на утверждение принципа законности на территории суверена.

На сегодняшний день, несмотря на наличие существенных недостатков инвестиционного арбитража, по мнению автора, ему нет никакой разумной альтернативы. Споры между инвесторами и государствами множатся, и в том числе ввиду усложнения характера экономических отношений.

В каком-то смысле инвестиционный арбитраж на данном историческом этапе становится гарантией демократического развития и затрудняет рост негативных последствий глобализации. Как остроумно отметил в одной из своих работ К. Шроер, для государства-реципиента предстать перед инвестиционным трибуналом — гораздо меньшее зло, чем предстать перед Еврокомиссией[56].

Цели и задачи создания системы Инвестиционного суда ЕС

Но, как известно, в каждой шутке есть доля правды. Несмотря на то что от решений инвестиционных трибуналов в значительно большей степени «пострадали» развивающиеся страны (если суммировать размеры присужденных на основании арбитражных решений компенсаций, «лидерами» здесь будут страны Латинской Америки), с инициативой интенсивного реформирования инвестарбитража выступила именно Европейская комиссия[57] (далее — Еврокомиссия). Поводом к недовольству, по впечатлению автора, послужило арбитражное разбирательство, в котором Германия — крупнейшая экономика Европы — выступила в качестве ответчика[58]. Что интересно, истцом в этом деле был энергетический гигант Vattenfall AB, большая часть которого принадлежит правительству Швеции.

Подключившиеся к критике государства — члены ЕС отрицательно высказывались в отношении как постоянно растущего числа исков со стороны инвесторов, так и правовых позиций, содержащихся в решениях арбитражных трибуналов, принятых по этим искам.

В результате Еврокомиссия подготовила предложения по созданию системы Инвестиционного суда ЕС, которая должна принять на себя функции по разрешению споров между инвестором и государством-реципиентом (либо между инвестором и самим ЕС).

Формальные предложения по реформированию инвестиционного режима, направленные на изменение порядка разрешения инвестиционных споров, Еврокомиссия озвучила 12 ноября 2015 г. в ходе переговоров по соглашению о так называемом Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве (Transatlantic Trade and Investment Partnership (далее – TTIP)) (готовящемся к подписанию между ЕС и США)[59].

Основное предложение Еврокомиссии — утверждение в целях разрешения инвестиционных споров состава инвестиционного трибунала, члены которого действовали бы на постоянной основе.

На настоящий момент система Инвестиционного суда ЕС (как она именуется в некоторых официальных документах ЕС) включена во Всестороннее экономическое и торговое соглашение (Comprehensive Economic and Trade Agreement)[60] (далее — CETA) — новое соглашение о свободной торговле между ЕС и Канадой. Одновременно заявляется о намерении добиваться включения положений о порядке разрешения инвестиционных споров в соответствии с CETA во все будущие торговые соглашения ЕС с партнерами.

Регулирование, предложенное в TTIP, и положения в CETA касательно создания системы Инвестиционного суда ЕС во многом совпадают. С учетом заявлений Еврокомиссии о необходимости включения предложенной модели во все будущие соглашения с торговыми партнерами целесообразно, на наш взгляд, рассмотреть характерные особенности этой системы на примере последнего соглашения.

Каковы были цели ЕС при создании новой модели? Декларативно это стремление закрепить право на свободное правовое регулирование в таких областях, как здравоохранение, безопасность, охрана окружающей среды, защита общественной морали и нравственности, а также охрана и поощрение культурного разнообразия.

Кроме того, предпринята попытка разъяснения таких категорий инвестиционного права, как «равное и справедливое обращение» и «косвенная экспроприация». По сути, через максимально развернутое определение Еврокомиссия пытается предотвратить дискреционное толкование арбитрами указанных категорий и, как следствие, будущие злоупотребления. Так, например, исключается возможность признания в качестве косвенной экспроприации действий государства по нормативному регулированию в перечисленных выше областях.

В CETA Еврокомиссия пытается исключить и возможный forum shopping[61]. В частности, запрещаются осуществление инвестиций или реорганизация компании в ходе их осуществления исключительно с целью предъявления в дальнейшем соответствующего иска. Иск не смогут также предъявить компании — «почтовые ящики» (обладающие национальностью договаривающейся стороны лишь в силу критерия инкорпорации). И только компании, осуществляющие реальные коммерческие операции на территории одной из договаривающихся стран, смогут воспользоваться механизмами защиты прав инвестора.

Споры, подлежащие разрешению в соответствии с CETA, будут подпадать под Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в международном инвестиционном арбитраже[62], что означает, что все дела будут слушаться публично, а документы, представляемые сторонами, будут доступны для ознакомления. Кроме того, заинтересованные стороны, не участвующие в разбирательстве, смогут направлять в адрес суда подготовленные ими пояснения[63].

ЕС и иное государство — участник соглашения (в случае с CETA — Канада) в случае необходимости смогут совместно давать обязательные толкования отдельных положений ДИС, и инвестиционный трибунал будет связан такими толкованиями (толкования могут быть подготовлены и в ходе уже начавшихся инвестиционных разбирательств)[64].

В CETA внедрен механизм, позволяющий в течение нескольких недель с момента предъявления возвращать безосновательные иски в рамках ускоренной процедуры их предварительного рассмотрения. Исключаются и параллельные разбирательства: инвестор не может одновременно искать защиты в государственных судах и Инвестиционном суде ЕС. Однако перед обращением к трибуналу инвестор обязан исчерпать внутренние средства правовой защиты.

В CETA также закреплен принцип распределения судебных расходов «проигравший платит», что, по мнению разработчиков, должно способствовать повышению ответственности при обращении к инвестиционному трибуналу со стороны инвестора. Кроме того, сторона, воспользовавшаяся финансированием со стороны третьего лица (third party funding), должна уведомить об этом другую сторону и сам трибунал.

Процедура рассмотрения спора в Инвестиционном суде ЕС

Инвестиционный суд ЕС представляет собой квазисудебный орган, в большей степени напоминающий институциональный арбитраж с закрытым списком арбитров, однако с возможностью привлечения их на полупостоянной основе и ротации. Рассмотрение дела может проходить в двух инстанциях с использованием механизма апелляционного обжалования. При этом состав инстанций формируется заново для каждого конкретного дела.

Основные особенности процедуры рассмотрения спора с использованием механизма CETA заключаются в следующем.

Поскольку CETA поощряет достижение мирового соглашения между инвестором и принимающим инвестиции государством, первоначально инвестор должен затребовать проведение консультаций с противной стороной. Если по истечении шести месяцев эти консультации не приведут к разрешению спора, инвестор может предъявить иск в трибунал, рассматривающий дело по первой инстанции[65].

Трибунал будет состоять из 15 судей, пять из которых будут назначены от Канады, пять – от ЕС, а пять будут являться гражданами третьих государств[66].

Претенденты на должность судей в трибунале первой инстанции должны обладать знаниями в области международного публичного и торгового права, а также соответствовать требованиям к квалификации, которые позволяли бы им занять судейскую должность в их собственных странах. Если же претенденты не соответствуют указанным требованиям, они по крайней мере должны быть правоведами «с признанной компетенцией»[67].

Указанные судьи должны быть доступны для рассмотрения споров на постоянной основе. За потенциальный «риск» быть избранным судье должен выплачиваться ежемесячный гонорар. В дальнейшем Еврокомиссией планируется переход на постоянную заработную плату, но в этом случае судьям вряд ли будет разрешено заниматься какой-либо иной профессиональной деятельностью. Пока же подобного ограничения в отношении судей в CETA не содержится.

За исключением ситуаций, когда стороны договорились о слушании дела единоличным судьей (такая возможность должна поощряться в делах с небольшой ценой иска либо в делах, где стороной инвестора является малое или среднее по размеру предприятие), споры подлежат рассмотрению трибуналом из трех судей; при этом председательствующий состава должен быть гражданином третьего государства.

Самым любопытным является то обстоятельство, что, несмотря на название «Инвестиционный суд», как и в традиционном инвестиционном арбитраже, процедура разрешения спора трибуналом будет, в зависимости от субъектного состава спора, подчинена одному из трех регламентов — Арбитражному регламенту МЦУИС (в случае, когда государство истца и государство-ответчик являются участниками Вашингтонской конвенции), Регламенту МЦУИС по дополнительным средствам (он может быть применен в ситуации, когда лишь одно из государств — либо государство истца, либо государство-ответчик — является участником Вашингтонской конвенции) либо Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

Решение трибунала первой инстанции, которое первоначально именуется временным (provisional) должно быть вынесено в течение 18 месяцев с момента предъявления иска (указанный срок может быть по уважительным причинам продлен).

Апелляционный трибунал состоит из шести судей: двое из ЕС, двое из второго государства — участника соответствующего соглашения, двое из третьих стран. Слушание апелляции должно проводиться трибуналом в составе трех судей. Претенденты на должности судей должны удовлетворять требованиям, которые предъявляются к кандидатам уже на высшие судебные должности соответствующих стран[68], или опять-таки быть юристами «с признанной компетенцией».

Перечень оснований для апелляционного обжалования достаточно широк и включает ошибки в толковании и применении норм права, очевидные ошибки в оценке фактических обстоятельств дела (кстати, к вопросам факта разработчики CETA отнесли и национальное право государства, подлежащее применению в споре), а также основания, перечисленные в ст. 52(1) Вашингтонской конвенции[69].

Апелляционное разбирательство должно быть проведено в срок, не превышающий 180 дней, однако в случае задержек, вызванных уважительными причинами, срок может быть продлен до 270 дней.

В случае если апелляционный трибунал отменяет временное решение трибунала первой инстанции, последний, в зависимости от обстоятельств, должен осуществить его пересмотр. Кроме того, апелляционный трибунал может сам изменить решение или оставить его без изменения.

Окончательным становится либо временное решение, в случае если стороны не обжаловали его в течение 90 дней, либо акт апелляционного трибунала (когда рассмотрение дела заканчивается таким актом).

Окончательное решение, вынесенное одним из перечисленных трибуналов, в зависимости от применимого регламента, должно, по мысли разработчиков, рассматриваться в качестве арбитражного решения для целей либо его признания и приведения в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией[70], либо квалификации в качестве окончательного решения по Вашингтонской конвенции.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что, в отличие от традиционного инвестиционного арбитража, члены трибунала первой инстанции и апелляционного трибунала не могут быть выбраны сторонами, а назначаются президентом соответствующей инстанции (избираемым на два года по жребию из членов трибунала, по национальности не принадлежащим к странам — участникам соответствующего соглашения и подлежащим в дальнейшем ротации).

Из этого, на наш взгляд, проистекает наиболее существенный недостаток системы Инвестиционного суда ЕС: судьи, которых государства будут номинировать в состав трибуналов, скорее всего, будут придерживаться прогосударственного подхода, и очевидный перекос теперь будет сделан в пользу защиты интересов государства, а не инвестора, хотя именно последний является слабой стороной в споре[71]. Кроме того, апелляционный трибунал может состоять, по сути, из юристов такой же квалификации (согласно формулировке соглашения — «с признанной компетенцией»), как и трибунал первой инстанции, что девальвирует различия между ними.

Еще одним серьезным препятствием для защиты прав инвесторов является условие о том, что при подаче апелляции сторона должна предоставить обеспечение в сумме присужденного по решению трибунала первой инстанции и судебных расходов, связанных с апелляционным обжалованием. Согласно имеющейся статистике[72], в большинстве случаев победу в инвестиционном арбитраже одерживают государства-ответчики, а вовсе не инвесторы, следовательно, последние обладают и большим интересом к апелляционному обжалованию. Указанное положение явно нарушает баланс интересов сторон и заставит многих инвесторов отказаться от попытки апелляционного обжалования.

Любопытно, что согласно CETA в случае, когда истцом является канадский инвестор, ответчик определяется по усмотрению ЕС. Перед предъявлением иска инвестор должен отправить запрос на определение ответчика в адрес ЕС, а в случаях, когда оспариваемые меры, по мнению инвестора, были осуществлены государством — членом ЕС, и самому государству. ЕС должен определить, будет ли выступать в качестве ответчика государство — член ЕС или сам ЕС. В свою очередь истец обязан согласиться с таким определением и предъявлять иск к лицу, на которое ему укажет ЕС.

Несмотря на то что в тексте CETA прямо исключена возможность ссылаться на то обстоятельство, что ответчик в споре является ненадлежащим, после вынесения такого определения, может возникнуть ситуация, когда трибунал, связанный выбором ЕС, не сможет привлечь к ответственности виновное государство ввиду изначально неверного определения ответчика.

Некоторые выводы

CETA, подписанное 30 октября 2016 г., было одобрено Европарламентом 15 февраля 2017 г. Теперь оно подлежит одобрению национальными парламентами стран — участниц ЕС. В настоящее время в Суд ЕС подан запрос правительства Бельгии о проверке предложенной модели на соответствие нормам ЕС[73]. В отношении исхода данного разбирательства выносятся различные предположения.

По нашему мнению, описанная выше система Инвестиционного суда ЕС далеко не совершенна и обнаруживает явный перекос в сторону защиты интересов государства-реципиента. Однако очевидно твердое намерение ЕС положить конец рассмотрению инвестиционных споров с участием собственных стран посредством традиционного инвестиционного арбитража.

Помимо инвесторов, в проигрыше от указанной реформы оказываются арбитры, рассматривающие инвестиционные споры в традиционном арбитражном формате. Можно предположить, что их эпоха в европейском инвестиционном арбитраже подходит к концу и в скором времени их место займут кандидаты, аналогичные тем, что формируют другие наднациональные судебные органы. Таким образом, одна из основных привилегий арбитража — возможность выбора стороной арбитра, который пользуется ее доверием, — полностью нивелируется в системе Инвестиционного суда ЕС.

Конечно, говорить об исчезновении традиционного арбитражного формата применительно к инвестиционному арбитражу весьма преждевременно. Продолжает действовать большое число ДИС, позволяющих инвесторам требовать формирования третейских судов в соответствии с самыми разными регламентами. Однако вектор в сторону максимальной институционализации органов для разрешения таких споров (с перспективой создания постоянного суда без необходимости придания ему статуса арбитражного) задан.

Кто знает, возможно, это связано с тем, что и самих арбитров, масштаб личности которых позволял бы надлежащим образом рассматривать споры с участием в качестве ответчиков целых государств (при этом не боясь их суверенного статуса и сохраняя как собственное достоинство, так и равное отношение к сторонам) остается все меньше?

[1] <http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS?status=100> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[2] По сведениям ОЭСР, судебные расходы по некоторым делам переваливают за отметку в 30 млн долл. США (см.: Gaukrodger D., Gordon K. Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community (= OECD Working Papers on International Investment 2012/03). — Paris: OECD Pub., 2013. P. 19 <http://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.)).

[3] Увеличение числа исков против России связано с известными событиями — включением в 2014 г. в состав Российской Федерации большей части территории Крымского полуострова с образованием двух новых субъектов Федерации — Республики Крым и города федерального значения Севастополя.

[4] <http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[5] <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[6] По мнению известного специалиста в области права иностранных инвестиций, профессора Сингапурского университета М. Сорнараджа (Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. 3^rd ed. — Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 183), ДИС, когда они заключаются между экономически развитыми и неразвитыми странами, вынуждают последних ограничивать свой суверенный иммунитет и в интересах привлечения инвестиций соглашаться на передачу споров в международные учреждения с применением норм международного права.

[7] Достаточно упомянуть такие дела, как Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation (SCC Case No. 080/2004), Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd. v. Kazakhstan (SCC Case No. 116/2010) и Kaliningrad Region v. Lithuania (ICC).

[8] История инвестиционного права в той или иной форме уходит своими корнями в далекое прошлое. Считается, что еще Древний Египет поощрял инвестиции, совершаемые купцами из Греции и Финикии и других государств. Финикийцы осуществляли значительные инвестиции в Древней Израиль, в частности при строительстве храма Соломона. Израиль же инвестировал на территории протяженностью вплоть до современной Испании.

[9] Долгое время для международного права был характерен подход, согласно которому частные субъекты (физические лица и корпорации) не могли заявлять самостоятельные требования непосредственно против иностранных государств. В случае если права гражданина одного государства нарушались в иностранном государстве, такой гражданин вправе был рассчитывать лишь на дипломатическую защиту со стороны собственного правительства.

[10] От англ. «gunboat diplomacy». По сути, демонстрация военной мощи.

[11] Следует заметить, что именно эта идея стоит за несколькими обращениями по проверке легитимности создания наднациональных судебных органов в Суде ЕС.

[12] По мнению О.Ю. Скворцова, доктрины Монро, Кальво, Драго, сформированные более 100 лет назад, не случайно остаются влиятельными и не устарели, поскольку объективно отражают интересы развивающихся государств-реципиентов (см.: Скворцов О.Ю. Об инвестиционном арбитраже Евразийского экономического союза // Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сборник статей / Н.г. Вилкова, И.П. Грешников, К.В. Грешников и др.; Сост. и отв. ред. И.П. Грешников. — М.: Статут, 2015. С. 75).

[13] Конвенция об ограничении в применении силы при взыскании по договорным долговым обязательствам (Гаага, 18 октября 1907 г.) <http://base.garant.ru/2540204/> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[14] <http://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_AB/AB_63/01_Oscar_Chinn_Arret.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[15] <http://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_09/28_Usine_de_Chorzow_Competence_Arret.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[16] <http://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_02/06_Mavrommatis_en_Palestine_Arret.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[17] Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Fссамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) // РГ. 1998. 10 дек.

[18] Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. от 13 мая 2004 г.) (вместе с Протоколом [№ 1] (Париж, 20 марта 1952 г.), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней (Страсбург, 16 сентября 1963 г.), Протоколом № 7 (Страсбург, 22 ноября 1984 г.)) // Бюллетень международных договоров. 2001. № 3.

[19] American Convention on Human Rights («Pact of San José») (San José, 22 November 1969) <http://www.refworld.org/docid/3ae6b36510.html> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[20] Havana Charter for an International Trade Organization (Havana, 24 March 1948) <https://www.wto.org/english/docs_E/legal_E/havana_E.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[21] International Code of Fair Treatment for Foreign Investments <http://unctad.org/Sections/dite_tobedeleted/iia/docs/compendium/en/73%20volume%203.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[22] American Treaty on Pacific Settlement («Pact of Bogotá») (Bogotá, 30 April 1948) <http://www.refworld.org/docid/3de4a7024.html> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[23] Anglo-Iranian Oil Co. (UK v. Iran), 1952 I.C.J. 93 <http://www.icj-cij.org/files/case-related/16/016-19520722-JUD-01-00-EN.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[24] Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary. 2^nd ed. / R.D. Bishop, J.R. Crawford, W.M. Reisman (eds.). — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. Para. 1.02.

[25] Ibidem.

[26] Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 г. <https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/195/59/IMG/NR019559.pdf?OpenElement> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[27] Конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. — Нью-Йорк: ООН, 1973. С. 54—77 <https://www.uncitral.org/pdf/russian/publications/sales_publications/Register_texts_vol_II.pdf> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.). Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г.

[28] Называемый также Дополнительными средствами разрешения инвестиционных споров (см.: ICSID Additional Facility Rules. – Washington: ICSID, 2006 <https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/AFR_English-final.pdf> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.))

[29] Database of ICSID Member States (Contracting States Only) <https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx#> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[30] Вопрос о способах достижения согласия между сторонами неоднократно поднимался при рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС. В зарубежной литературе по этому вопросу активно цитируется прецедент Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/94/2 <http://www.italaw.com/cases/1110> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.)). Албания настаивала на том, что, поскольку между сторонами отсутствует арбитражное соглашение в виде отдельного письменного документа, требования ст. 25 Вашингтонской конвенции о согласии на передачу спора в МЦУИС не соблюдены. Состав арбитража отклонил доводы республики.

[31] Интересно, что, по версии Постановления Правительства РФ от 13 октября 1995 г. № 1016, Россия присоединилась к Вашингтонской конвенции, и многие отечественные авторы без дополнительной проверки отразили это в своих работах.

[32] 1964 I.C.J. 6 (July 24) <http://www.icj-cij.org/files/case-related/50/050-19640724-JUD-01-00-EN.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[33] Пожалуй, самым известным из таких дел является CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic (UNCITRAL <http://www.italaw.com/cases/281#sthash.TPw5rHXm.dpuf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.)).

[34] BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Government of the Libyan Arab Republic, Award (10 October 1973), 53 I.L.R. 297 (1979); Texaco Overseas Petroleum Co. and California Asiatic Oil Co. v. Government of Libya, Award (19 January 1977), 53 I.L.R. 389 (1979); Libyan American Oil Co. v Libyan Arab Republic, Award (12 April 1977), 62 I.L.R. 140 (1982).

[35] The Iran-United States Claims Tribunal <http://www.iusct.net/> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[36] Foreign Investment Disputes: Cases, Material and Commentary / R.D. Bishop, J.R. Crawford, W.M. Reisman (eds.). — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2005. P. 22.

[37] <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[38] См., например: Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. № 5. С. 49.

[39] Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment // Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. Vol. II: Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington: The World Bank, 1992 <http://documents.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/pdf/multi-page.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[40] <https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/North-American-Free-Trade-Agreement> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[41] Договор к Энергетической Хартии и связанные с ним документы. Правовая основа для международного энергетического сотрудничества. Брюссель: Секретариат Энергетической Хартии, 2004 <http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[42] Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) // ICSID Convention, Regulations and Rules. – Washington: ICSID, 2006 <https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/2006%20CRR_English-final.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[43] <https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/AFR_English-final.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[44] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 году) / Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. — Нью-Йорк: ООН, 2011 <https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.).

[45] СЗ РФ. 2016. 10 окт. № 41. Ст. 5836.

[46] Так, в первые 30 лет своего существования МЦУИС рассматривал в среднем одно дело в год. Начиная с 1995 г. число дел, рассматриваемых ежегодно, выросло до 30. На 31 декабря 2016 г. в МЦУИС было зарегистрировано 597 дел (см.: The ICSID Caseload — Statistics. 2007. Issue 1. P. 7 < https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202017-1%20(English)%20Final.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.)). Следует заметить, что большинство решений МЦУИС, в отличие от решений других арбитражных центров, также администрирующих инвестиционные споры, в настоящий момент публикуется.

[47] Nottage L. Investor-State Arbitration: Not in the Australia-Japan Free Trade Agreement, and Not Ever for Australia? // Journal of Japanese Law. 2014. Vol. 19. No. 38. P. 37—38 <https://papers.ssrn.com/abstract_id=2602130> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.).

[48] Исполинов А.С. Куда идет современный инвестиционный арбитраж? // Российский юридический журнал. — 2015. № 3 (102). С. 82 <https://istina.msu.ru/download/10554476/1daCRA:mwLqAyFtP4zuouOI3PZIIR4NpZg/> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.).

[49] Там же.

[50] Киреева А.В. Механизм привлечения иностранного капитала в национальную экономику: Дис. … канд. экон. наук. — М., 2002.

[51] Amco Asia Corp., Pan American Development, Ltd. and PT Amco Indonesia v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award (20 November, 1984), para. 249 (ICSID Reports. Vol. 1 / R. Rayfuse (ed.). — Cambridge: Cambridge University Press, 1993. P. 413 [На этой странице решение начинается. P. 491? Не знаю точно, т.к. на books.google выложена не вся книга]).

[52] Brower Ch.N., Blanchard S. From «Dealing in Virtue» to «Profiting from Injustice»: The Case Against «Re-Statification» of Investment Dispute Settlement // Harvard International Law Journal. 2014. Vol. 55. P. 53 <https://assets.documentcloud.org/documents/3032109/Brower-and-Blanchard-From-Dealing-In-Virtue-to.pdf> (последнее посещение – 26 июля 2017 г.).

[53] См.: Methanex Corp. v. United States of America, UNCITRAL, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits (3 August 2005) <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.); Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility (17 December 2015) <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[54] Schreuer Chr. Why Still ICSID? <http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/why_still_icsid.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.). P. 1.

[55] Этим объясняется и исключение дипломатической защиты из механизмов защиты прав инвестора согласно Вашингтонской конвенции.

[56] Schreuer Chr. Op. cit. P. 1.

[57] Орган исполнительной власти Европейского Союза, ответственный за подготовку законопроектов, выполнение решений Европарламента и Совета, контроль соблюдения договоров ЕС и других правовых актов и текущие дела Союза.

[58] Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12 <http://www.italaw.com/cases/1654> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.). Такая реакция на современный инвестиционный арбитраж, который долгое время защищал интересы инвесторов из развитых стран, но теперь и их самих сделал ответчиками в крупных разбирательствах, сама по себе показательна.

[59] EU finalises proposal for investment protection and Court System for TTIP (Brussels, 12 November 2015) <http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1396&title=EU-finalises-proposal-for-investment-protection-and-Court-System-for-TTIP> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[60] The Comprehensive and Economic Trade Agreement [Electronic resource] : approved and signed on October 30, 2016 // Europa.eu; European Commission <http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[61] См. подробнее: Гребельский А.В. Национальность инвестора – юридического лица как одно из условий предоставления защиты инвестиций со стороны государства-реципиента // Корпоративное управление как фактор повышения инвестиционной привлекательности : коллективная монография / Под ред. Е.Б. Завьяловой, В.Б. Кондратьева. Моск. гос. ин-т междунар. отношений (ун-т) МИД России, каф. экономической политики и государственно-частного партнерства. — М.: МГИМО-Университет, 2014. С. 265—280.

[62] Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров / Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Нью-Йорк: ООН, 2014 <http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-R.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[63] Krajewski M., Hoffmann R.T. The European Commission’s Proposal for Investment Protection in TTIP <http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bruessel/12662.pdf> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.). P. 13.

[64] Статья 8.31(3) CETA.

[65] Статьи 8.19 и 8.22 CETA.

[66] Исходя из описанной модели, система Инвестиционного суда ЕС появится лишь в случае, если сторонами CETA будет реализовано положение его ст. 8.29. Смысл указанного положения заключается в том, что договаривающиеся стороны должны всячески стимулировать создание аналогичного многостороннего механизма для разрешения инвестиционных споров на базе торговых и инвестиционных соглашений с другими странами. Как только договоренности о создании такого механизма будут достигнуты, трибуналы (первой инстанции и апелляционный), созданные на базе CETA, будут объединены с вновь созданным трибуналом (скорее всего, речь будет идти о включении в состав каждого трибунала судей от государства, с которым у стороны CETA заключено торговое или инвестиционное соглашение).

[67] По мнению автора, включение в CETA подобного «каучукового» понятия может привести к тому, что некоторые претенденты на должность судьи в системе Инвестиционного суда ЕС в действительности не будут специалистами в области международного публичного права или правового регулирования иностранных инвестиций.

[68] Попутно заметим, что во многих странах специальные требования к квалификации лиц, претендующих на высшие судебные должности, отсутствуют.

[69] Любая из сторон может посредством письменного обращения Генеральному секретарю просить об отмене решения по одному или нескольким из нижеследующих оснований:
а) Суд был сформирован ненадлежащим образом;
b) Суд явно превысил свои полномочия;
с) имела место коррупция со стороны какого-либо члена Суда;
d) имело место серьезное отступление от какого-либо основного процедурного правила или
е) в решении не изложены мотивы, на которых оно основывается.

[70] Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 августа 1960 г.) // Вестник ВАС РФ. 1993. № 8.

[71] В качестве возражения здесь приводится довод о том, что государству, напротив, выгодно назначать тех специалистов, которые настроены на защиту прав инвестора, чтобы последние могли в случае необходимости осуществлять защиту граждан собственных государств. Последнее представляется малоубедительным. Как показывает опыт, в ситуации, когда очевидной становится потенциальная угроза экономическим интересам отдельного государства, оно вряд ли будет думать об отдаленном благополучии отдельного гражданина.

[72] <http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).

[73] Ankersmit L. Investment Court System in CETA to Be Judged by the ECJ (October 31, 2016) <http://europeanlawblog.eu/2016/10/31/investment-court-system-in-ceta-to-be-judged-by-the-ecj> (последнее посещение — 15 февраля 2017 г.).