Национальность инвестора-юридического лица как одно из условий предоставления защиты инвестиций со стороны государства-реципиента

Опубликовано: Корпоративное управление как фактор повышения инвестиционной привлекательности : коллективная монография / Под ред. Е.Б. Завьяловой, В.Б. Кондратьева. Моск. гос. ин-т междунар. отношений (ун-т) МИД России, каф. экономической политики и государственно-частного партнерства. — М. : МГИМО-Университет, 2014.

Подчас возможность для иностранного инвестора передать свой спор на разрешение международного коммерческого арбитража и воспользоваться иными механизмами защиты своих капиталовложений кажется крупной, и, по большому счету, случайной удачей. Но для транснациональных корпораций сегодня такая возможность — это вопрос точного расчета и планирования.

Действия иностранного, а иногда и национального инвестора по поиску наиболее предпочтительной юрисдикции для создания на ее территории компании, которая непосредственно будет осуществлять инвестиции, получили в международном инвестиционном праве названия treaty shopping или nationality planning. И хотя буквальный перевод этих словосочетаний с английского языка отличается,  значение их во многом схоже — речь идет о поиске для инвестора возможности получить защиту со стороны наиболее предпочтительного международного соглашения о поощрении и защите капиталовложений.

Указанное актуально и для России. Мо мнению некоторых специалистов, в России иностранные инвестиции защищены лучше, чем национальные, именно потому, что находятся под защитой международных соглашений и все споры разрешаются в «независимых арбитражах»[1].

Условия о поощрении и защите иностранных инвестиций могут содержаться как в многосторонних (сокращенно — МИС), так и в двусторонних международных соглашениях (ДИС). К наиболее популярным (по числу государств-участников и международной значимости) соглашениям, содержащим положения о порядке разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами-реципиентами относятся: Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства 1965 г. (Вашингтонская конвенция)[2], Договор к Энергетической хартии[3], Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли (НАФТА)[4], Соглашение о создании Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН)[5].

Однако подлинную основу международного инвестиционного режима составляют двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) на конец 2012 года в мире насчитывалось свыше 2800 таких двусторонних соглашений, более 2000 из них вступило в силу[6]. Бурный рост количества заключаемых соглашений начался в 90-х годах прошлого века. В настоящий момент многие соглашения перезаключаются на новый (обычно десятилетний) срок.

От условий этих соглашений зависит тот режим защиты инвестиций, на который может претендовать инвестор — в частности, в них, как правило, расшифровываются сами категории «инвестиции», «иностранный инвестор», определяется объем предоставляемой инвестору защиты, устанавливается возможность для иностранного инвестора обратиться по своему выбору в государственный суд принимающего инвестиции государства либо в международный арбитраж — постоянно действующий институциональный арбитражный центр или арбитраж ad hoc (по требованию) по поводу нарушения собственных прав.

Именно поэтому, оказывая консультации по структурированию инвестиций, юридические советники в настоящее время стараются учесть не только оптимальные налоговые условия (которые во многом определяются соглашениями об избежании двойного налогообложения), а также требования антимонопольного законодательства и специальных регуляторов, но и условия международных инвестиционных соглашений между государствами.

На первый взгляд, в этой практике нет ничего предосудительного — ведь если существует такое, уже вполне устоявшееся понятие как налоговое планирование, то почему не может осуществляться и планирование национальности.

Однако при ближайшем рассмотрении становится очевидно, что страны-участницы двусторонних и многосторонних соглашений о поощрении и защите иностранных капиталовложений начинают активно сопротивляться желанию инвесторов определять свою национальную принадлежность в целях использования соответствующей защиты.

Россия на настоящий момент подписала около 70 подобных ДИС, из которых лишь 19 не вступили в силу (как правило, эти соглашения не были ратифицированы)[7]. В связи с этим обращает на себя внимание любопытный факт.

27 декабря 2005 года Президент РФ В.В. Путин наложил вето на принятый Советом Федерации Федерального Собрания РФ законопроект о ратификации Соглашения между правительствами России и Республики Кипр о поощрении и взаимной защите капиталовложений[8]. В качестве объяснения такого «разворота» законопроекта выступил довод о том, что, несмотря на то, что Кипр является крупнейшим источником иностранных инвестиций в российскую экономику, большинство этих инвестиций составляют операции офшорных компаний, бенефициарами которых являются российские предприниматели. Тем самым для них открывается путь для обращения в международные трибуналами с исками против Российской Федерации, вытекающими из их деятельности на территории нашего государства, число которых могло бы в случае ратификации соглашения исчисляться десятками.

Позиция Президента РФ во многом была реакцией на другую известную ситуацию. Ранее кипрская компания Hulley Enterprises Ltd, контролирующая по разным сведениям до 49% акций компании ЮКОС, заявила о своем намерении обратиться в международный арбитраж с требованием о компенсации, по меньшей мере, 28 млрд. долларов США с Российской Федерации за якобы имевший место факт экспроприации, последовавший за возбуждением уголовных дел против руководства компании.

В 2009 году, действуя совместно с еще двумя фондами, эта компания сумела добиться принятия международным арбитражем ad hoc, проходившем по Регламенту ЮНСИТРАЛ[9] и администрируемым Постоянным Третейским Судом в Гааге, решения, подтверждающего наличие у арбитража компетенции на основании положений Договора к Энергетической хартии рассматривать спор указанных компаний против России на общую сумму свыше 100 млрд. долларов США[10]. Указанное разбирательство на сегодняшний день является самым крупным арбитражным спором в истории.

При этом адвокат истцов — один из крупнейших в мире специалистов в области международного коммерческого и инвестиционного арбитража, французский ученый профессор Эммануэль Гайар (Emmanuel Gaillard) не скрывает в своих интервью, что за фондами, предъявившими требования к России, стоит беглый российский олигарх, а ныне гражданин Израиля Леонид Невзлин.

Во многом позиция Президента РФ оправдана целью заключения двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений — привлечение иностранного по своему происхождению капитала в национальную экономику и содействие интересам собственных предпринимателей в иностранных юрисдикциях.

Вопрос, поднятый Президентом РФ, стал актуальным для многих стран, и, в первую очередь, для государств-участников Вашингтонской конвенции 1965 года, на основании которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)[11] — специальный арбитражный орган для проведения примирительной процедуры и третейских разбирательств между инвестором и принимающим государством. Больше всего исков иностранных инвесторов, в силу целого ряда экономических причин, было подано в МЦУИС против стран Латинской Америки[12].

Правильную ли позицию заняло российское руководство, пытаясь найти защиту от ситуаций, подобных описанной, в форме отказа от ратификации соглашения о защите инвестиций с конкретным, пусть и населенным «российскими» офшорами, государством? Автор настоящей статьи убежден, что сегодня существуют специальные механизмы, позволяющие путем включения их в соответствующий международный договор при его заключении, избежать предоставления протектората внутреннему, а не внешнему капиталу. Эти механизмы лежат в плоскости уточнения категории «иностранный инвестор».

Для ответа на вопрос о том, кто вправе претендовать на защиту со стороны государства-реципиента, двусторонние инвестиционные соглашения воспользовались критериями, выработанными международным частным правом для определения национальности юридического лица.

Следует помнить, что национальность юридического лица — это понятие, которое является условным[13] и не совпадает с категорией национальности применительно к физическим лицам. По сути, оно указывает на принадлежность организации к тому или иному государству. В международном частном праве национальность юридического лица указывает также на его личный закон (lex societatis), определяющий правовой статус этого субъекта, однако для целей двусторонних инвестиционных соглашений определение личного закона юридического лица не имеет столь существенного значения, что будет проиллюстрировано в дальнейшем.

Всего в текстах различных МИС и ДИС выделяют 4 критерия для определения национальности:

Первый и наиболее распространенный из всех — это так называемый критерий инкорпорации. Этот критерий признается классическим и часто встречается как в международных инвестиционных соглашениях, так и в национальном законодательстве о международном частном праве большинства стран. Под инкорпорацией понимается учреждение (часто, в виде регистрации) компании на территории определенного государства. Соответственно национальность инвестора — юридического лица согласно этому критерию будет определяться по месту такого учреждения.

Критерий инкорпорации встречается во множестве действующих ДИС. В качестве примера здесь можно привести ДИС Россия-Казахстан[14].

В 2000 году Минэкономразвития России подготовило новый типовой проект Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, которое было утверждено Постановлением Правительства от 9 июня 2001 года № 456[15]. Этот типовой проект принимается за основу при заключении новых ДИС с участием Российской Федерации, а также при перезаключении ДИС, срок действия которых истек.

По сведениям МИД России, главное отличие этого типового соглашения касается ужесточения положений статьи, связанной с режимом капиталовложений: «Предыдущие типовые проекты (равно как и заключенные на их базе соглашения) исходили из принципа равных условий для доступа иностранным инвесторам независимо от стран “происхождения” капиталов. При этом не учитывались очевидные различия между соответствующими странами с точки зрения интересов российских инвесторов в доступе на их рынки, между инвестиционным потенциалом этих стран и его возможным влиянием на ситуацию в соответствующих секторах российской экономики.

Не всегда принимался в расчет и характер двусторонних торгово-политических отношений, а также многосторонний аспект проблемы и результаты переговоров в рамках многосторонних процессов.

В результате сложилась нетранспарентная система разноплановых и несбалансированных обязательств России, касающихся одного и того же предмета. Такая ситуация могла реально привести к возникновению серьезных противоречий между отдельными международными договорами России и как следствие к неблагоприятным последствиям для инвесторов и капиталовложений»[16].

В тексте указанного типового соглашения (статья 1) в качестве критерия для определения национальности инвестора используется критерий инкорпорации. В зарубежной литературе, тем не менее, встречается точка зрения, согласно которой этот критерий является наиболее либеральным, слабо защищает интересы государства, принимающего инвестиции и характерен скорее для устаревших соглашений о поощрении и защите иностранных капиталовложений (так называемых соглашений первого и второго поколения), поскольку формально может применяться даже к компаниям — «почтовым ящикам» [17].

В качестве второго критерия выступает место нахождения органа управления юридического лица, или, как он именуется в международном частном праве, критерий оседлости. Самостоятельно этот критерий используется не так часто, однако может выступать совместно с иными, чаще всего в сочетании с критерием инкорпорации[18]. Основная идея здесь заключается в том, что орган управления компании, как правило, является ее наиболее важным структурным звеном. Тем самым исключается возможность злоупотребления национальностью. Однако в современном мире эта идея далеко не всегда соответствует корпоративным реалиям.

Третьим критерием является критерий осуществления реальной экономической деятельности. Согласно этому критерию компания будет обладать национальностью того государства, на территории которого сосредоточена основная или существенная часть ее деятельности. Как и в случае с критерием места нахождения органа управления, данный критерий редко применяется самостоятельно. Но в сочетании с другими он встречается во многих двусторонних соглашениях.

Наиболее интересным для инвестиционных отношений представляется четвертый критерий — критерий контроля. По нашему мнению, он наиболее адекватно отвечает целям заключения многочисленных МИС и ДИС, о которых было упомянуто ранее, — привлечение нового (иностранного) капитала на территорию государства-реципиента. Представляется, что в современном мире, с учетом уровня развития валютных и финансовых инструментов, а также технических возможностей, для средних и крупных корпораций не представляет особого труда добиться полного соответствия трем предыдущим критериям, даже в сжатые сроки. В то время как критерий контроля каждый раз подлежит неформальной и тщательной проверке правоприменителем — судом или арбитражем или практически полностью исключает возможность злоупотребления.

В теории международного частного права начало его практического применения связывают с появлением в Великобритании в годы Первой мировой войны Закона о торговле с враждебными иностранцами (Trading with the Enemy Act) 1914 года, а также аналогичного по своему содержанию Циркуляра французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 года[19]. К примеру, Палата Лордов Великобритании, рассмотрев в 1916 году вошедшее во все учебники по международному частному праву дело Даймлера (Continental Tyre and Rubber Company Ltd. v. Daimler Company Ltd.) указала, что вражеский характер может носить общество, хотя и зарегистрированное на территории Англии, но контролируемое лицами иностранного враждебного государства.

Во многих ДИС все перечисленные критерии употребляются в комбинации друг с другом. Так, к примеру, ДИС Филиппины — Великобритания (пункт 4 статьи 1) предъявляет к инвестору следующие требования:

«Компания, зарегистрированная или созданная, и выполняющая текущую коммерческую деятельность на территории договаривающегося государства, где располагается орган, осуществляющий над ней управление»[20]. Как видно, в данном примере объединены одновременно критерий инкорпорации, критерий места нахождения управляющего органа и критерий осуществления реальной экономической деятельности.

Еще дальше идет ДИС Швейцария — Иран, которое наряду с теми компаниями, которые соответствуют трем упомянутым в предыдущем абзаце критериям, позволяет признавать инвесторами договаривающейся стороны лиц, которые «хотя и не учреждены на ее территории, но фактически контролируются ее физическими или юридическими лицами», то есть отвечают критерию контроля[21].

Особое значение приобретают правила определения национальности, включенные в Вашингтонскую конвенцию 1965 года, которая, наряду с Сеульской конвенцией 1985 года[22], на текущий момент является оплотом всего мирового инвестиционного режима.

Как уже было отмечено, будучи сверхпопулярным конвенционным актом[23], Вашингтонская конвенция 1965 года устанавливает правила работы Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В связи с тем, что Россия не является участницей конвенции, российские инвесторы не могут воспользоваться предусмотренными в ней механизмами, главной особенностью которых является возможность получить в результате спора арбитражное решение, чья сила будет приравниваться к решению национальных судов государств-участников конвенции, и которое не потребует дополнительной процедуры его признания.

Такая возможность согласно конвенции имеется лишь в случаях, когда государство инвестора и государство, принимающее инвестиции, оба являются участниками конвенции. Кроме того, необходимо, чтобы соглашение о возможности передачи спора в МЦУИС было выражено в дополнительном двустороннем или многостороннем договоре между государствами, либо непосредственно в соглашении между инвестором и государством-реципиентом[24].

Инвесторы из стран, не являющихся участницами конвенциями (к коим относится и Россия) могут воспользоваться Регламентом по дополнительным средствам арбитража[25], в случае если в качестве государства, принимающего инвестиции, будет выступать страна-участница конвенции.

По нормам конвенции инвестором может выступать юридическое лицо, которое обладает национальностью договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего стороной спора, а также любое юридическое лицо, которое обладало национальностью договаривающегося государства, выступающего стороной спора, на эту дату и которое, по причине иностранного контроля, стороны договорились рассматривать как лицо другого договаривающегося государства для целей конвенции.

Как видно из представленной формулировки, конвенция оставляет широкий простор для определения национальности инвестора посредством обращения к ДИС и МИС. Арбитражная практика МЦУИС показывает, что арбитрам в каждом конкретном случае приходится прибегать к анализу положений соответствующих международных соглашений и внутреннего законодательства сторон спора.

Так, состав арбитража МЦУИС по одному из дел против Венесуэлы посчитал возможным рассматривать как соответствующее критерию иностранного контроля прямое владение акциями на территории самой Венесуэлы[26].

В другом деле против Республики Гана[27] арбитраж указал, что сам по себе размер пакета акций компании, созданной на территории принимающего инвестиции государства,  и принадлежащий иностранному юридическому лицу, не влияет на его квалификацию в качестве инвестора — таковым может быть признан акционер даже с пакетом в размере 15 % от всех акций компании, если будет установлено, что он осуществляет действительный контроль за обществом.

В еще одном деле[28], инициированном против Боливии, истцом выступала компания, зарегистрированная на ее территории. Арбитры посчитали возможным признать ее в качестве иностранного инвестора, применив положения ДИС Нидерланды — Боливия, с учетом следующего:

Указанное соглашение позволяло применить критерий контроля для определения национальности инвестора. Боливийская компания утверждала, что на самом деле является голландской, поскольку 55 % в ней владела люксембургская компания, в свою очередь этой люксембургской компанией на 100 % владела голландская, голландской — еще одна голландская, а замыкала цепочку крупная корпорация, зарегистрированная в США.

Положения применимого соглашения о поощрении и защите капиталовложений разрешали в качестве соответствия критерию контроля рассматривать как прямой, так и косвенный контроль, на базе чего арбитры сделали вывод о наличии у них компетенции на рассмотрение спора.

Наконец, в известном деле Tokios Tokelés против Украины[29] арбитрами МЦУИС исследовалась ситуация, при которой инвестор — компания, созданная по законодательству Литвы — на 99 % принадлежала гражданам Украины, в силу чего, по мнению ответчика, не должна была быть признана в качестве иностранного (литовского) инвестора. Проанализировав применимое ДИС, арбитры не согласились с указанными доводами, поскольку термин «инвестор» в нем определялся согласно критерию инкорпорации — «любое юридическое лицо, учрежденное на территории Республики Литва в соответствии с ее законодательством».

В последнее время наблюдается тенденция, при которой требование к национальности инвестора трактуется лицами, выступающими в качестве арбитров инвестиционных арбитражей, расширительно, как нечто, необходимое арбитражному трибуналу для подтверждения своей компетенции. Однако такое положение вещей не может длиться слишком долго. В 2010 г. группа ученых — специалистов в области международного инвестиционного права — подписала в Йоркском Университете в Канаде совместное заявление против международного инвестиционного режима, предоставляющего серьезные преимущества развитым государствам и ущемляющим развивающиеся. В числе прочего основанием для недовольства ученых явился подобный подход арбитров.

В некоторых арбитражных разбирательствах, таких, например, как дело корпорации Philip Moris Asia против Австралии[30], проходящем на основании ДИС Гонконг — Австралия, уже начали раздаваться призывы к тому, чтобы действия компаний инвесторов по изменению цепочки владения, передаче активов от одной компании к другой и иные корпоративные манипуляции с целью получения возможности попасть под зонтик наиболее комфортного с точки зрения защиты прав инвестора международного инвестиционного соглашения, совершенные ими после возникновения спорной ситуации с государством-реципиентом, квалифицировались в качестве «злоупотребления правом» и расценивались не в пользу инвестора.

В этой связи компаниям, действительно осуществляющим свои инвестиции из-за рубежа, желающим быть признанными в качестве иностранного инвестора в целях получения соответствующей защиты, необходимо осуществлять «планирование национальности» с учетом меняющихся реалий, стремясь соответствовать максимальному количеству критериев, которые могут быть предъявлены к инвестору — юридическому лицу.

[1] Амстердам Р., Гладышев В. Как российской компании стать иностранным инвестором [Электронный ресурс] // Forbes.ru: [сайт]. [2013]. URL: http://www.forbes.ru/mneniya-column/konkurentsiya/235841-kak-rossiiskoi-kompanii-stat-inostrannym-investorom (дата обращения: 20.11.2013).

[2] Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств: заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965 г. // Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии). Библ. журнала «Вестник ВАС РФ». Специальное приложение к № 7, июль 2001. М.: ЮРИТ-Вестник, 2001. С. 74 – 92.

[3] Договор к энергетической хартии и связанные с ним документы [рус.] // Сайт Секретариата Энергетической хартии. URL: http://www.encharter.org (дата обращения 20.11.2013).

[4] Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли: вступило в силу 01.01.1994 г. [Электронный ресурс] // Сайт Секретариата НАФТА. URL: https://www.nafta-sec-alena.org (дата обращения 20.11.2013).

[5] Соглашение о создании Ассоциации государств Юго-Восточной Азии: заключено в г. Бангкоке 08.08.1967 г. [Электронный ресурс] // Сайт Ассоциации государств Юго-Восточной Азии. URL: http://www.aseansec.org (дата обращения 20.11.2013).

[6] World Investment Report 2013. Global Value Chains: Investment and Trade for Development // Публикация Организации Объединенных Наций. Женева, 2013 . С. 101-102.

[7] По состоянию на 1 июня 2013 года:  Сайт Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) [Электронный ресурс]. URL: http://unctad.org/Sections/dite_pcbb/docs/bits_russia.pdf (дата обращения: 20.11.2013).

[8] Бутрин Д. Россия защитила себя от инвесторов / Д. Бутрин. Россия защитила себя от инвесторов // Газета «Коммерсант». 2006. 12 января.

[9] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ: принят в г. Нью-Йорке 25.06.2010 на 43-ей сессии ЮНСИТРАЛ, пересмотрен в 2010 г. [Электронный ресурс] // Сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://uncitral.org/ (дата обращения 20.11.2013).

[10] Промежуточное решение о юрисдикции и приемлемости иска [Электронный ресурс]. URL: http://italaw.com/documents/YULvRussianFederation-InterimAward-30Nov2009.pdf (дата обращения: 20.11.2013).

[11] Российская Федерация указанную конвенцию подписала в 1992 году, но до настоящего момента не ратифицировала.

[12] Среди всех стран Латинской Америки особенно выделяется Аргентина, ставшая участницей в более чем 50 инвестиционных арбитражных разбирательствах.

[13] Учебник по публичному и частному праву: В 2 т.  Том II. Частное право // Андрианова М.А., Белик Л.В. и др. / Под общ. ред. проф. А.А. Костина. М.: Статут, 2011. С. 467 – 468 .

[14] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощрении и взаимной защите инвестиций: заключено в г. Москве 06.07.1998 г. // СЗ РФ. 15.05.2000. № 20. Ст. 2106.

[15] О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений: постановление Правительства РФ от 09.06.2001 г. № 456 в ред. от 17.12.2010 г. // СЗ РФ. 18.06.2001. № 25. Ст. 2578.

[16] Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (справочная информация): информационный материал МИД РФ по экономической дипломатии от 26.02.2010 г. [Электронный ресурс] // Сайт Министерства иностранных дел РФ. URL: www.mid.ru. (дата обращения 20.11.2013).

[17] Skinner M. et al. Access and advantage in investor-state arbitration: The law and practice of treaty shopping // Journal of World Energy Law & Business. 2010. Vol. 3, № 3. P. 270.

[18] См., например: пункт 3 статьи 1 ДИС Италия-Ливия.

[19] Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42.

[20] Цит. по: Sinclair A. The Substance of Nationality Requirements in Investment Treaty Arbitration // ICSID Review. 2005, Vol. 20, Issue 2. P. 375.

[21] Ibid. P. 374.

[22] Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций: заключена в г. Сеуле в 1985 г. с изменениями от 14.11.2010 г. // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература, 1995. С. 197 — 276.

[23] В конвенции участвует свыше 170 государств.

[24] Пункт «b» ч. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г.

[25] Регламент МЦУИС по дополнительным средствам арбитража: в ред. от 10.04.2006 г. [Электронный ресурс] // Сайт МЦУИС. URL: https://icsid.worldbank.org. (дата обращения 20.11.2013).

[26] Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case №. ARB/00/5, Decision on Jurisdiction, Sept. 27, 2001.

[27] Vacuum Salt Products Limited v. Government of the Republic of Ghana, ICSID Case №. ARB/92/1, Award of the Tribunal, Febr. 16, 1994.

[28] Цит. по: Sinclair A. Op. cit. P. 375.

[29] ICSID Case № ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, Apr. 29, 2004.

[30] Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case № 2012-12.