Право на дивиденд

Василий Копытов, руководитель направления.

Опубликовано: Акционерное общество, № 4, 2011.

Не будет большим преувеличением сказать, что любой юрист, даже тот, кто скромно не причисляет себя к специалистам в области корпоративного права, на вопрос об основных правах акционера всегда уверенно назовет право на участие в управлении, право на дивиденд и право на ликвидационную квоту. И действительно, именно эти «три кита» корпоративных прав являются базисом, на котором строится все корпоративное законодательство, или точнее, должно строиться. Увы, один из этих «китов» — право на дивиденд — представляет собой настолько слабое образование, что впору ставить вопрос о том, не убрать ли его из законодательства вовсе. Конечно, это преувеличение, и мы нисколько не склонны обосновывать необходимость претворения этой идеи в жизнь, скорее наоборот, однако сама жизнь, то есть юридическая практика, наводит на такие грустные мысли.

Право на дивиденд — это основополагающее право, без которого немыслимы были бы любые кооперативные формы ведения бизнеса, а особенно акционерное общество. Ведь акционерное общество по природе своей — это объединение капиталов, и целью его создания является получение акционерами части прибыли, возникающей в результате использования этого объединенного капитала. Такова теория. Но либо цели у акционеров меняются, либо они попросту недостижимы, поскольку практика свидетельствует, что во многих акционерных обществах акционеры годами не получают дивидендов, даже несмотря на наличие прибыли у общества. Почему так происходит? Причины — в тех подходах, которые применяются в российском законодательстве к вопросу регулирования права на дивиденд.

Право на получение дивиденда закреплено в п. 2 ст. 31 ФЗ «Об акционерных обществах» в отношении всех обыкновенных акций и в ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах» в отношении привилегированных акций. Из содержания данных норм следует, что право на дивиденд связано с фактом обладания акциями. Казалось бы, логично: если есть право на акции, должно быть и право на получение дивиденда. Однако на самом деле все гораздо сложнее.

Сложившаяся на сегодняшний день судебная практика свидетельствует, что наличие единственного факта обладания акциями не позволяет требовать от общества выплаты дивидендов[1]. Причем, и это наиболее важно, акционер не может потребовать выплаты даже тогда, когда у акционерного общества есть для выплаты объективная экономическая возможность.

Согласно п. 2 ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах» дивиденды выплачиваются за счет чистой прибыли, то есть прибыли, оставшейся после налогообложения. В случае с привилегированными акциями источником выплат могут также служить целевые фонды. Отсюда возникает закономерный вопрос: «Вправе ли акционер требовать выплаты дивидендов, если согласно данным бухгалтерской отчетности по итогам отчетного периода (квартала, полугодия, девяти месяцев или года) у общества есть чистая прибыль?» Практика показывает, что даже в этом случае такое право у акционера отсутствует[2].

Причина столь незавидного положения акционера кроется в нормах ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах» и того толкования, которое этой норме дал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах».

В соответствии с п. 1 ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах» общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено настоящим ФЗ «Об акционерных обществах».

Пленум Высшего Арбитражного Суда в п. 15 названного Постановления еще раз указал, что объявление дивидендов — это право акционерного общества, а не обязанность. Более того, в том же пункте сказано, что при отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе их выплачивать, а акционеры требовать выплаты.

Таким образом, право акционера на дивиденд поставлено в прямую зависимость от сформированной на общем собрании позиции акционерного общества по вопросу о выплате дивидендов. С одной стороны, это вполне нормально, так как акционеры должны действовать сообща не только в собственных интересах, но и в интересах общества. Но с другой — подобный однонаправленный подход ставит миноритарных (а иногда и не таких уж миноритарных) акционеров в зависимость от позиции, принимаемой мажоритарными акционерами. Кроме того, это приводит к возрастанию риска утраты инвестиций, так как лицо, приобретающее дополнительно размещаемые акции, не может быть уверено, что получит доход, даже если компания процветает.

Если обратиться к опыту западных стран, например США, то мы столкнемся с принципиально иной картиной. Как пишет Р.С. Фатхутдинов со ссылкой на иностранные источники[3], «в зарубежной практике отказ объявлять выплату дивидендов, при наличии возможности это сделать, может рассматриваться как несправедливое нарушение интересов участников компании и таким образом может создать основание для обращения в суд» [4].

В пределах российского правового поля теория интереса едва ли сможет получить такое же развитие, как за рубежом. Однако полагаем, что некоторые изменения в законодательство внести возможно. Например, можно было бы законодательно определить, что часть чистой прибыли обязательно должна быть использована для расчета размера дивидендов и их выплаты по желанию акционера. Причем мы настаиваем на том, что за основу должна приниматься именно позиция акционера, его желание получить дивиденд.

На это предложение можно возразить, что тогда получится ситуация, при которой одни акционеры будут «слизывать сливки» в виде дивидендов, а другие направлять свои неполученные дивиденды на нужды общества. Но именно поэтому мы предлагаем использовать лишь часть суммы чистой прибыли. Иными словами, мы даем акционеру выбор — получить часть денег сегодня или инвестировать в компанию и получить все завтра, когда общее собрание акционеров примет соответствующее решение.

Однако это всего лишь теоретическое предложение, на практике же акционеры неизбежно сталкиваются с обществом, а по факту, с доминирующими акционерами, которые и определяют, выплачивать дивиденды или нет. Причем общее собрание акционеров — это лишь завершающий этап данного процесса. Во многом возможность или невозможность реализовать право на дивиденд зависит от позиции совета директоров акционерного общества.

В соответствии с п. 3 ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах» совету директоров принадлежит право определения максимального размера дивидендов, которые могут быть выплачены. Соответственно, если совет директоров посчитает, что отсутствуют основания для выплаты, он вправе рекомендовать общему собранию не выплачивать дивиденды вовсе.

Формально (с точки зрения закона[5]) совет директоров   – совершенно независимый орган, и он должен действовать исключительно в интересах акционерного общества. Однако всем хорошо известно, что на практике (опять эта практика!) все обстоит иначе. Члены совета директоров — это не более чем лоббисты воли крупных акционеров. Поэтому уже на стадии обсуждения вопроса о выплате дивидендов на заседании совета директоров акционеры, чьи представители в совете директоров отсутствуют или их недостаточно, могут лишиться возможности реализовать свое право на дивиденд.

Стоит, тем не менее, отметить, что совет директоров, давая свои рекомендации, должен учитывать ряд ограничений, установленных законом (о них речь пойдет ниже) и уставом акционерного общества. В частности, если уставом определен размер дивиденда по привилегированным акциям, не допускается установление в рекомендации дивиденда в большем размере[6].

Следующим (после заседания совета директоров) этапом является утверждение даты проведения общего собрания, даты составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, и повестки дня собрания. Остановимся чуть подробнее на втором моменте.

Список лиц, имеющих право на получение дивидендов, — это наиважнейший документ, так как именно он определяет круг субъектов, имеющих право на получение дивидендов. Список лиц, имеющих право на получение дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, — п. 4 ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах». Иными словами, эти два списка совпадают по субъектному составу.

Порядок составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, регулируется ст. 52 ФЗ «Об акционерных обществах». Дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 50 дней, а в случае, предусмотренном п. 2 ст. 53 ФЗ «Об акционерных обществах», — более чем за 85 дней до даты проведения общего собрания акционеров.

Приведенный выше порядок определения субъектов права на дивиденд породил весьма интересные правовые вопросы, которые были решены в судебной практике. С учетом длительных сроков между датой составления списка лиц, имеющих право на выплату дивидендов, и датой проведения общего собрания акционеров часто к моменту проведения собрания акционер, внесенный в список, успевал произвести отчуждение акций и переставал быть акционером. Возник вопрос, кто в такой ситуации имеет право на получение дивиденда: бывший акционер или новый? Практика пошла по пути буквального толкования нормы и предоставила право на дивиденд акционеру, который был включен в список лиц, имеющих право на его получение[7]. Аналогичный подход применяется и в том случае, когда акции отчуждались после принятия решения о выплате дивидендов на общем собрании акционеров[8].

Столь же формальный подход можно наблюдать и в отношении акционеров, которые продали свои акции до момента наступления даты составления списка, но владели ими в период, за который начисляются дивиденды.

Безусловно, применяемый на практике подход удобен и прост, что говорит в пользу его дальнейшего использования. Однако, на наш взгляд, он не вполне правильный. Фактически происходит подмена основания для наличия права на дивиденд. Вместо основополагающей формулы «право на бумагу, право из бумаги» мы имеем дело с формулой «список лиц, право из списка». Разумеется, мы не отрицаем, что лица, указанные в списке лиц, имеющих право на выплату дивидендов, на момент составления списка являются акционерами. Но в том-то и дело, что лишь на момент.

Такой подход — благодатная почва для спекуляций с пакетами акций. Достаточно в нужный момент за бесценок приобрести пакет акций у акционера, который устал ждать, когда же он, наконец, получит дивиденды. Далее — зафиксировать свою фамилию в списке и снова продать акции. Вот и прибыль. Что принес данный акционер-спекулянт обществу? Ничего. Между тем, предыдущий акционер мог годами вкладывать деньги и время в компанию, направлять всю прибыль на ее развитие и т. д. Но он не сможет ничего получить в виде дивидендов.

Разрешить вышеобозначенное противоречие можно, только внеся несколько изменений в законодательство, в том числе поставив размер дивидендов в зависимость от срока владения акциями в периоде, за который выплачиваются дивиденды.

Сейчас период владения важен только для акционеров – владельцев привилегированных акций. Как указано в п. 15 упомянутого выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в случае непринятия решения о полной выплате дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев владельцам привилегированных акций, по которым в уставе определен размер дивидендов по результатам указанных периодов, соответствующие акционеры приобретают право голоса на общем собрании акционеров, начиная с первого собрания, которое будет созвано по истечении установленного Законом трехмесячного срока для принятия соответствующего решения.

Аналогичная ситуация возникает и для других акционеров – владельцев привилегированных акций, но по итогам года[9]. Данный подход нам видится логичным, поскольку одним из вопросов, подлежащих включению в повестку дня годового общего собрания (а значит, обязательному разрешению на таком собрании), является вопрос о распределении прибыли, в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года[10].

Итак, мы снова вернулись к общему собранию акционеров. Именно от решения общего собрания зависит, возникнет ли право на дивиденд у акционеров и каким будет этот дивиденд. Если совет директоров в целом одобрил выплату, то единственным препятствием на пути принятия положительного решения (за исключением, конечно, голосования самих акционеров) являются законодательные ограничения, установленные п. 1 ст. 43 ФЗ «Об акционерных обществах». Согласно данной норме общество не вправе принимать решение о выплате дивидендов в следующих случаях:

• до полной оплаты всего уставного капитала общества;
• до выкупа всех акций, которые должны быть выкуплены в соответствии с нормами ФЗ «Об акционерных обществах»;
• если на день принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов;
• если на день принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения.

Если ни одно из вышеуказанных ограничений не имеет место быть, общество может объявить о выплате дивидендов. Только начиная с этого момента право общества на выплату дивидендов трансформируется в обязательство перед акционерами. Последние, в свою очередь, получают право требования к обществу о выплате дивидендов, которое изначально у акционеров отсутствовало.

Общество обязано произвести выплату объявленных дивидендов в течение 60 дней с момента объявления дивидендов[11]. Иной, более короткий срок может быть определен уставом или решением общего собрания акционеров.

Как и в случае с конкурсными кредиторами, выплата дивидендов производится в порядке очередности. Прежде всего, дивиденды полностью выплачиваются по привилегированным акциям, имеющим приоритет в соответствии с уставом общества. Затем то же самое происходит в отношении привилегированных акций с определенным в уставе дивидендом. Далее в полном объеме выплачиваются дивиденды по привилегированным акциям без установленного в уставе размера дивиденда. И, наконец, производится выплата по обыкновенным акциям.

Отметим одну интересную законодательную новеллу, введенную подпунктом «а» п. 1 ст. 1 ФЗ от 28.12.2011 г. № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования выплаты дивидендов (распределения прибыли)». Согласно данной новелле выплата объявленных дивидендов по акциям каждой категории (типа) должна осуществляться одновременно всем владельцам акций данной категории (типа). Это нововведение направлено на то, чтобы ликвидировать злоупотребления со стороны руководства акционерного общества, которое в приоритетном порядке выплачивало дивиденды крупным акционерам. Затем деньги «неожиданно» заканчивались, и остальным акционерам приходилось ждать или обращаться в суд.

На практике весьма часто возникают ситуации, когда акционерное общество отказывается выплачивать объявленные дивиденды некоторым акционерам. При этом руководство общества чаще всего ссылается на то, что стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов либо на наличие признаков банкротства или их появление в результате выплаты дивидендов. Эти два обстоятельства согласно п. 4 ст. 43 ФЗ «Об акционерных обществах» дают обществу право временно приостановить выплаты.

Первая ситуация логична и понятна, факт ее наличия или отсутствия легко может быть установлен, что нельзя сказать в отношении второй ситуации — признаков банкротства.

Признаки банкротства юридического лица определяются в соответствии со статьями 3 и 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены[12]. При этом для возбуждения дела о банкротстве необходимо, чтобы размер требований кредиторов составлял не менее 100 000 (ста тысяч) рублей[13].

Тем не менее, в случае с рассматриваемым ограничением суды трактуют норму ст. 43 ФЗ «Об акционерных обществах» более широко и не считают возможным исходить только из наличия формальных признаков банкротства[14]. Фактически общество должно доказать не только наличие признаков банкротства, но и невозможность в принципе вести нормальную хозяйственную деятельность и удовлетворять требования кредиторов.

Обращаем внимание, что пп. «б» п. 1 ст. 1 ФЗ от 28.12.2011 г. № 409-ФЗ устанавливает срок для защиты права акционера на получение объявленных дивидендов — три года с момента истечения шестидесятидневного срока для выплаты дивидендов. Данный срок может быть увеличен уставом общества до пяти лет.

Как видим, право акционера на объявленный дивиденд законодатель постарался защитить. Однако вновь и вновь, перечитывая нормы закона, невозможно не задаваться вопросом: «А есть ли смысл тратить силы на защиту такого, зависящего от стольких нюансов, фактов и субъективных предпосылок, права? Быть может, пора вернуться к трем китам?…»

[1] Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2009 г. № КГ-А40/1851-09 по делу № А40-48764/08-83-562; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.09.2009 г. по делу № А33-9804/08.

[2] Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2006 г., 26.12.2006 г. № КГ-А41/12370-06 по делу № А41-К1-8129/06.

[3] Griffin S. Company Law. Fundamental Principles. Pearson Education Limited. 3rd ed. 2000. P. 175.

[4] Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика: монография. М.: Волтерс Клувер, 2009 г.

[5] Ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах».

[6] Определение ВАС РФ от 01.12.2008 г. № 15084/08 по делу № А56-19949/2006.

[7] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.10.2003 г. № Ф08-3850/03 по делу № А63-4328/2002-С4.

[8] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2009 г. № Ф04-5561/2009(19577-А45-11), Ф04-5561/2009(19578-А45-11) по делу № А45-3736/2009.

[9] П. 4 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах».

[10] П. 1 ст. 47 и пп. 11 п. 1 ст. 48 ФЗ «Об акционерных обществах».

[11] П. 4 ст. 42 ФЗ «Об акционерных обществах».

[12] П. 2 ст. 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

[13] П. 2 ст. 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

[14] Постановление ФАС Московского округа от 13.01.2006 N КГ-А40/13177-05.