Раскрытие письменных доказательств в международном коммерческом арбитраже

Опубликовано: Право и экономика, № 8, 2015.

1. Роль письменных доказательств в международном коммерческом арбитраже

Представление письменных доказательств занимает в международном коммерческом арбитраже особое место. Это подтверждается, в частности, тем, что при подготовке новой редакции Правил Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, далее — Правила МАЮ, Правила)[1] главное значение было уделено переработке статьи 3, которая посвящена именно раскрытию письменных доказательств[2].

Как правило, письменные доказательства пользуются в третейском суде наибольшим доверием. Такой подход к оценке значимости этого вида доказательств родился в далеком прошлом — еще международные трибуналы конца XIX —начала XX века отдавали им абсолютное предпочтение. В некоторых случаях регламенты проведения таких арбитражей содержали прямой запрет на представление устных доказательств, которые не могли быть заявлены кроме как при исключительных обстоятельствах[3].

По мнению одного из видных экспертов в области арбитража середины прошлого столетия Д. Сэндайфера (D. V. Sandifer), предпочтение письменных доказательств является основной отличительной чертой международной третейской процедуры[4]. С этим согласен С. Лазарев (S. Lazareff): «Арбитражные решения в большей степени основаны на письменных доказательствах, нежели чем на свидетельских»[5]. По мнению А. Редферна (Alan Redfern) и M. Хантера (J. Martin Hunter), причина этого заключается в том, что состав арбитража больше доверяет письменным доказательствам[6]. Однако Д. Лью (Julian D.M. Lew) утверждает, что свои выводы арбитры делают на основании крайне незначительного количества документов, например, «двадцати — тридцати, которые имеют наиболее серьезное значение для разрешения спора»[7].

Как полагает Р.О. Зыков, письменные доказательства являются самым распространенным видом доказательств и важнейшим по доказательственному весу и значимости, поскольку именно письменная форма позволяет с достаточной степенью достоверности подтвердить или опровергнуть верность обстоятельств, на которые ссылаются стороны спора[8].

Иллюстрацией этого может служить дело № 125/2000, рассматривавшееся МКАС при ТПП РФ. В одном из своих ходатайств ответчик просил состав арбитража заслушать показания свидетелей в подтверждение того, что заключенное между сторонами мировое соглашение полностью урегулировало все разногласия между ними, а не только их часть, как это следовало из буквального прочтения соглашения. Состав арбитража отклонил данное ходатайство с учетом того, что более широкое толкование мирового соглашения означало бы изменение его содержания, а в силу строго императивных предписаний действующего на момент рассмотрения спора российского законодательства и ст. 12 Венской конвенции 1980 г. изменение внешнеэкономической сделки, участником которой является российская организация, допускается только в письменной форме и не может доказываться свидетельскими показаниями[9].

По справедливому замечанию Н.Г. Елисеева, современное судопроизводство и арбитражное разбирательство базируются на принципе предварительного ознакомления с доказательствами, которые в дальнейшем будут использованы сторонами при рассмотрении дела. Отсюда проистекает обязанность стороны раскрыть все доказательства, которыми она располагает, а также запрет на применение скрытых доказательств[10].

В отношении процедуры раскрытия письменных доказательств международный коммерческий арбитраж воспринял традицию стран континентальной системы. Отказ от английской модели раскрытия обусловлен общим желанием арбитров, сторон и арбитражных институтов снизить расходы, связанные с арбитражным разбирательством[11].

Сказанное, однако, не означает, что общее право не оказало какого-либо воздействия на процедуру представления письменных материалов. Несмотря на имеющееся сопротивление, процедура раскрытия доказательств в ее англо-американском варианте (disclosure в Англии и discovery в США), когда от стороны требуется представить даже те документы, в представлении которых она не заинтересована, проникает в практику международных третейских разбирательств. Как отмечает известный бельгийский ученый и арбитр Б. Онотье (Bernard Hanotiau), «вопрос лишь в том, насколько широкое раскрытие документальных доказательств должно практиковаться в международном арбитраже»[12]. Далее будет показано, что в настоящий момент существуют коренные различия между подходом к раскрытию доказательств в том виде, в каком он существует в английских и американских государственных судах, и подходом к раскрытию доказательств в международной третейской процедуре.

Отсутствие единообразия в вопросах представления письменных доказательств в различных правовых системах приводит к необходимости проанализировать указанные нормы с позиции сравнительного подхода.

2. Различия в правилах раскрытия доказательств: англо-американский, континентальный и транснациональный подход

Раскрытие доказательств — важнейший процессуальный институт, представляющий собой совокупность приемов и юридических техник, позволяющих каждой из сторон протестировать доказательства противника, одновременно являющийся основным способом структурирования процесса и обеспечения равенства его участников на досудебной стадии[13]. Термин «раскрытие доказательств» в настоящее время применяется и в отечественном гражданском процессе. Согласно ч. 3 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ[14] каждое лицо, участвующее в деле должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено нормами АПК РФ. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. В то же время институт раскрытия доказательств в российском арбитражном процессе функционирует пока весьма слабо. Так, отсутствуют санкции, которые могли бы быть возложены на сторону, нарушающую правила о досудебном раскрытии до момента слушания дела.

Основы процедуры раскрытия доказательств заложили английские суды справедливости, поскольку первыми начали по соответствующим запросам стороны обязывать противную сторону до заседания называть источники информации о фактах[15]. Порядок раскрытия доказательств в Англии зафиксирован в Правилах гражданского судопроизводства[16]. Согласно статье 32.1 (1) Правил суд контролирует собирание доказательств путем дачи указаний относительно: а) спорных вопросов, по которым необходимы доказательства; б) характера таких доказательств; в) способов представления их суду[17]. Английский процесс категорически запрещает ссылаться на доказательства, которые не были раскрыты до начала слушания дела, в противном случае это лишало бы представителей сторон возможности полноценно подготовиться к рассмотрению спора по существу. Требовать раскрытия доказательств может каждый субъект процесса от любого другого субъекта: истец от ответчика, ответчик от соответчика, третье лицо от истца и так далее[18].

Как указывает Е.В. Кудрявцева, термин «раскрытие доказательств» («discovery») используется в американском законодательстве. Для английского же варианта характерен термин «disclosure», который данный автор переводит[19] как «раскрытие документов», хотя по существу речь идет об ознакомлении стороны с любым доказательством[20].

Правила гражданского судопроизводства (ст. 32.2) под документом понимают нечто материальное, в чем зафиксирована информация любого содержания. Под раскрытием документа согласно ст. 32.2 Правил подразумевается заявление стороны о том, что документ существует или существовал. Сторона, в пользу которой раскрывается документ, вправе ознакомиться с его содержанием.

В качестве санкции за нераскрытие документа Е.В. Кудрявцева применительно к английскому гражданскому процессу указывает на следующее: сторона в дальнейшем не может ссылаться на документ, который она не раскрыла; также суд может возложить на виновную в нераскрытии доказательств сторону любые расходы, возникшие из-за этого[21].

Континентальный процесс предполагает, что сторона приобщит вместе со своими письменными состязательными бумагами также те доказательства, на которых она основывает свои требования и возражения. Как известно, в Англии письменные состязательные бумаги, подаваемые первоначально, являются достаточно кратким изложением фактов и исковых требований. Основная задача на данном этапе — сделать их понятными судье. Указанные документы не содержат подробного правового обоснования, которое представляется суду на последнем этапе разбирательства перед устным слушанием в документе под названием «краткая аргументация».

В английском процессе на этапе disclosure стороны, как правило, представляют все доказательства, которые находятся в их распоряжении, на хранении или под контролем, в том числе те, которые неблагоприятным образом затрагивают доводы раскрывающей доказательства стороны. У стороны разбирательства в английском государственном суде нет обязанности ссылаться в своих письменных документах на конкретное доказательство. По ходу устного слушания представитель стороны может выбрать из всего объема раскрытых доказательств те, на которые он хочет заострить внимание суда. Одной из основных проблем в рамках процедуры является значительный объем раскрываемых доказательств.

В США процедура discovery была введена в Федеральные правила гражданского процесса[22] в 1938 году[23]. Она была призвана заменить предшествующие формальные правила раскрытия доказательств с участием суда, передав эту стадию практически целиком в руки представителей сторон — адвокатов. Для инициирования процедуры судебного разбирательства в американском суде требуется лишь краткое исковое заявление — statement of claim[24]. Одной из целей реформы являлось увеличение количества дел, разрешаемых на досудебной стадии, чему указанная процедура в немалой степени способствует.

Discovery сопровождается разнообразными ограничениями, такими как правила о доказательственных привилегиях. Согласно Федеральным правилам гражданского процесса США раскрытию подлежат любые сведения, не обладающие привилегиями, которые относятся к жалобе или возражениям на нее. По сведениям Л. Рид (Lucy Reed) и Д. Хенкок (Ginger Hancock), действие юристов по проверке того, не подпадает ли та или иная запрашиваемая информация под правила о конфиденциальности или о доказательственных привилегиях, требует по меньшей мере ста часов работы[25].

В настоящее время порядок раскрытия доказательств регулируется разделом 5 «Досудебный допрос и раскрытие доказательств» Федеральных правил, а также специальным нормативным документом — Федеральными правилами о доказательствах[26], которые по числу содержащихся в них нормативных положений не уступают Федеральным правилам гражданского процесса[27].

Первоначальное раскрытие доказательств происходит не по запросу суда или процессуального оппонента, а по собственной инициативе стороны спора. В том числе и благодаря этому, в рамках процедуры discovery требуется минимум судебного вмешательства. Сторона вправе направить своему оппоненту запрос на предоставление определенных документов или групп (классов) документов. После предоставления такие документы, как правило, проверяются, копируются и возвращаются владельцу.

Несмотря на то, что американская система является состязательной и основана на принципе частной автономии, ошибочным было бы утверждать, что суд полностью устранен от процесса сбора доказательственного материала. В то же время судьи не отыскивают имеющие значение для дела доказательства, а только исследуют доказательственный материал, предоставленный сторонами. Судьи, как правило, не проявляют инициативу в истребовании дополнительных доказательств. В случае их недостаточности решение принимается в соответствии с правилом распределения бремени доказывания по делу («не доказал — проиграл»)[28].

При наличии заслуживающих внимания оснований cуд может принять приказ о раскрытии того или иного доказательства. Не допускается раскрытие доказательств при помощи суда, если для этого имеется менее затратный способ, либо доказательства могут быть получены из иного источника, либо, когда расходы и затраты на раскрытие доказательств существенно превышают возможную доказательственную ценность сведений, которые будут получены в результате раскрытия[29]. Раскрытие доказательств в американском процессе поддерживается угрозой обязательного раскрытия и применением санкций со стороны суда за отказ от «процессуального сотрудничества»[30]. Суд, вмешивающийся в отношения по раскрытию доказательств, выступает в качестве носителя «контрольной функции» — функции гарантии соблюдения процессуальных прав сторон[31].

 К негативным последствиям отказа провинившейся стороны от надлежащего раскрытия доказательств можно отнести следующие санкции, применяемые судом:

1. Возможность признания обстоятельств, против установления которых виновная сторона возражает.

2. Запрет на подтверждение конкретными доказательствами или ссылками на обстоятельства своей позиции по делу в обоснование требований или возражений по существу спора^[32].

Раскрытие доказательств во многом позволяет каждой из сторон «прочувствовать» или проверить новые возможности своего противника, получить доказательства, которыми сторона будет обосновывать свою позицию. По существу, данная стадия является своего рода примирительной процедурой или процедурой, регулирующей спор без принятия решения[33].

Однако у раскрытия доказательств в его американском варианте есть и отрицательная сторона: порой оно может вступать в противоречие с основными целями разбирательства, например, когда сторона или ее представитель злоупотребляют своими процессуальными правами и намеренно затягивают процедуру, увеличивая тем самым расходы сторон. Увеличение расходов может повлечь за собой невозможность для процессуального противника продолжать отстаивание своих интересов. Также встречаются случаи уничтожения или фальсификации доказательств[34].

В обычном споре, вытекающем из контракта, стороне потребуется раскрыть примерно 30 категорий различных документов[35]. Стандартный вариант запроса по такому спору включает в себя:

1. Всю документацию, касающуюся структуры компании (корпоративного устройства);

2. Всю документацию, относящуюся к договору: сведения о переговорах участников сделки, документы, касающиеся подготовки к заключению сделки, обсуждения с сотрудниками стороны, уполномоченными заключить сделку от ее имени, документы, подтверждающие платежи по договору, все преддоговорные коммуникации сторон;

3. Все документы, касающиеся исполнения договора в целом или тех или иных пунктов или разделов договора.

Следует особо оговорить, что в американском гражданском процессе раскрытию подлежат именно категории документов, даже если документы, входящие в эти категории, являются нерелевантными спору.

Примером континентального подхода может служить современное германское законодательство в области гражданского процесса. Согласно § 142, 144 Гражданского процессуального уложения Германии[36] суд вправе истребовать у стороны доказательство, однако обязанности по автоматическому раскрытию всех относящихся к делу фактов не существует. Ранее в Германии действовал принцип, согласно которому сторона ответчика вообще не обязана была при выяснении обстоятельств дела способствовать процессуальному оппоненту в получении доказательственного материала[37]. Таким образом, лишь при наличии собственного материального интереса сторона обязана была представлять доказательство в поддержку своих требований.

Современный транснациональный подход отражен в Принципах трансграничного гражданского процесса АЛИ/УНИДРУА[38]. Согласно этому документу, в качестве критерия, руководствуясь которым суд и любая из сторон может получить доступ к доказательствам, выступает относимость доказательств и отсутствие в отношении них привилегий (ст. 16.1). На основании своевременной просьбы стороны суд дает указания о раскрытии относимых, не обладающих привилегиями доказательств, которые можно в достаточной степени идентифицировать (согласно русскому переводу — в достаточной степени определяемых доказательств[39]), находящихся во владении или под контролем другой стороны, или, если это необходимо и обоснованно, – у лица, не участвующего в деле. Доказательство также подлежит раскрытию в случае, когда оно является неблагоприятным для стороны или лица, такое раскрытие осуществляющих (ст. 16.2).

Сторона или лицо, представляющие доказательства, имеет право на получение распоряжения суда для защиты конфиденциальной информации от ненадлежащего разглашения (ст. 16.5 Принципов трансграничного гражданского процесса).

В комментариях к Принципам отмечается, что так называемое «выуживание» стороной доказательств («fishing expedition») для поддержания требования, которые она не может обосновать, не допускается. Таким образом, Принципы придерживаются ограниченного раскрытия доказательств (limited discovery).

3. Модель раскрытия доказательств, принятая в международном коммерческом арбитраже

Профессор О.Н. Зименкова отмечает, что в силу участия в международном коммерческом арбитраже представителей различных правовых систем характерные различия между этими системами стираются, поскольку практика вырабатывает общие, компромиссные принципы[40]. По схожему мнению С. Лазарева, несмотря на споры по поводу глобализации, международный арбитраж по всему миру «окрашивается в одинаковые оттенки» – не так много остается сфер в международном арбитраже, где может быть найдена разница между англо-американской и романно-германской правовыми семьями. Однако в области арбитражной процедуры и особенно доказательств, такая разница по-прежнему заметна[41].

К примеру, Д. Пеллью (D. Pellew) утверждает, что не все арбитражные разбирательства склонны проходить на основе базовых принципов континентального процесса. Так, в некоторых международных разбирательствах в Лондоне присутствует тенденция проводить письменную стадию, включая представление письменных доказательств, используя элементы общего права[42].

Несмотря на то, что проведение discovery является традиционным для государственных судов США, большинство решений этих судов, касающихся возможности стороны требовать раскрытия доказательств в стиле discovery в ходе третейской процедуры, констатирует, что арбитры не обязаны следовать правилам, предусмотренным для американского гражданского процесса[43].

По справедливому замечанию Л. Рид и Д. Хенкок, ни один арбитражный регламент в мире не базируется на американской модели раскрытия доказательств – все они оперируют так называемым добровольным раскрытием. Различаются более и менее императивные формулировки[44]. Состав арбитража вправе санкционировать запрос на раскрытие письменных доказательств, но нигде не сказано, что сторона может пойти дальше этого и запросить, например, показания под присягой (interrogatories^[45]) или запрос на подтверждение (request for affirmation^[46]).

Говоря о закреплении того или иного подхода на уровне источников регулирования, следует подчеркнуть, что предыдущие редакции Правил МАЮ были несколько ближе к континентальному подходу, нежели чем редакция 2010 г. В частности, согласно статье 4.4 редакции 1983 г. сторона должна была, как это принято в континентальных системах, указать конкретный документ (специфическое письмо, договор и тому подобное) в качестве доказательства, подлежащего истребованию[47]. Именно такой подход практикуется и в российских государственных судах. Сторона по делу не может ходатайствовать о предоставлении группы или класса документов, хотя и объединенных признаком относимости, но не конкретизированных.

После появления Правил МАЮ в новой редакции многие известные специалисты в области арбитража стали утверждать, что формулировка «категории документов», содержащаяся в ст. 3.3, свидетельствует о восприятии Правилами как раз англо-американской модели[48].

Разработчики еще предшествующих Правил 1999 г. в своих комментариях к ним замечали, что их целью не было создание в международном арбитраже модели раскрытия доказательств по образцу англо-американского гражданского процесса[49]. По мнению Д. Пеллью, арбитры, используя Правила МАЮ в качестве некоего компромиссного варианта между континентальной и англо-американской системой, трактуют их не совсем верно. Указанный автор предлагает обратить внимание на точную формулировку ст. 3.3 Правил, в которой ходатайство о предоставлении документов должно содержать описание либо отдельных документов, либо «конкретной узкой категории» документов.

В качестве обоснования своей точки зрения им приводится выдержка из Комментариев[50] к Правилам, подготовленных Рабочей группой Международной ассоциации юристов, в которой приведен пример запроса документов, представленных на рассмотрение совета директоров стороны, в связи с принятием решения о ликвидации совместного предприятия. В силу того, что стороне известна приблизительная дата заседания совета директоров, на котором были представлены на рассмотрение истребуемые документы, автор полагает, что такого рода запрос четко и определенно идентифицирует предмет раскрытия. В то время как английский юрист просто перечислит спорные вопросы в разбирательстве и добавит слова «документы, относящиеся к…», что напротив не позволит их сколь-нибудь полно идентифицировать, а с учетом возможного количества таких запросов, фактически произойдет расширенное раскрытие доказательств. По опыту указанного автора в «английском» международном коммерческом арбитраже такая практика сохраняется.

 При этом обращается внимание, что английский Закон об арбитраже 1996 г.[51] в этой части противоречит Правилам МАЮ. Аналогично и Регламент Лондонского международного третейского суда[52] (п. «Е» ст. 22.1) предусматривает, что состав арбитража имеет полномочия обязать стороны предъявить для осмотра арбитражным судом и другими сторонами любые документы или классы документов, имеющиеся в их владении или распоряжении. Таким образом, вместо «узкой» категории документов, предусмотренной Правилами МАЮ, раскрытию подлежат целые классы документов[53].

Для сравнения приведем близкие по своему содержанию нормы из Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ[54]: «Исковое заявление должно сопровождаться, насколько это возможно, всеми документами и другими доказательствами, на которые опирается истец, или ссылками на них» (п. 4 ст. 20 Регламента); «Возражения ответчика по иску должны сопровождаться, насколько это возможно, всеми документами и другими доказательствами, на которые опирается ответчик, или ссылками на них» (п. 2 ст. 21 Регламента). Обращает на себя внимание то, что представлению в арбитраж подлежат сами письменные доказательства, а не предварительно подготовленные списки документов, имеющихся в распоряжении стороны, как это принято в англо-американском процессе.

В свою очередь, практика отказа от англо-американской модели критикуется представителями стран общего права. По их утверждению, целью гражданского процесса в Англии или США является установление всех фактических обстоятельств, в то время как модель, сформулированная в Правилах МАЮ, скорее направлена на то, чтобы ликвидировать лишь «некоторые пробелы»[55]. Почти одновременно американские юристы развеивают мысль о том, что discovery — это длительная и дорогостоящая процедура. При этом их замечания о невозможности применения discovery в международном арбитраже все больше сводятся к недостатку компетенции у юристов из других стран, выражающемуся в полном незнании континентальными юристами соответствующих правил раскрытия доказательств и в отсутствии в континентальном праве расширенных и четких правил о доказательственных привилегиях, и лишь после этих доводов звучат аргументы о нежелательном увеличении продолжительности разбирательства и денежных затрат. Именно в силу этого, по мысли американских юристов, даже правила Международного центра по разрешению споров (ICDR) Американской арбитражный ассоциации (ААА)[56] тяготеют к отказу от классической американской процедуры раскрытия доказательств.

В мае 2008 г. указанная арбитражная институция выпустила Руководство для арбитров по вопросу обмена информацией (International Centre for Dispute Resolution Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information, ICDR Guidelines)[57]. Указанное руководство совмещает в себе подход общего права и континентальный подход, образуя правила «об ограниченном, взвешенном и контролируемом арбитрами раскрытии доказательств». Как отмечено во введении к Руководству, Американская арбитражная ассоциация своей целью поставила сформировать процедуру более простую, быструю и менее затратную, чем в национальных государственных судах: «Необходимо стремиться учитывать международный характер процедуры и стараться отказываться от каких-либо слишком характерных национальных институтов»[58]. Указанное руководство обязывает стороны представить те документы, на которых они основывают свои требования и возражения до даты проведения слушаний. Если документов для рассмотрения спора явно недостаточно, Руководство позволяет провести контролируемую арбитрами процедуру discovery[59]. Специфические институты discovery, разработанные в американском процессе — depositions, interrogatories, request for confirmation — не допускаются в арбитраже согласно п. 6 Руководства. Следует отметить, что аналогичное положение содержится в ст. 3 Правил МАЮ.

Не все авторы склонны воспринимать действующую в арбитраже модель в качестве отказа от традиций общего права. Комментируя статью 1460 Гражданского процессуального кодекса Франции, Э. Гайяр (Emmanuel Gaillard) и Д. Саваж (John Savage) утверждают, что право арбитров затребовать от стороны предоставление любого доказательства, находящегося в ее распоряжении, создает основу для процедуры раскрытия доказательств (discovery) в ее англо-американском варианте[60].

По мнению Л. Рид и Д. Хенкок, полноценное раскрытие доказательств в американском стиле является «злом» для международного арбитража, в то время как ограниченное и контролируемое составом арбитража приветствуется: ограниченное раскрытие документальных доказательств, которое включает в себя преимущества элементов как континентальной, так и системы общего права, способствует достижению большей справедливости в международном третейском разбирательстве в целом, и в собирании доказательств в частности[61].

В редких случаях сторонам все же удается добиться раскрытия доказательств в точном соответствии с американской моделью применительно к международному третейскому разбирательству. Речь идет о содействии американских государственных судов в получении доказательств. Раздел 1782 Свода законов США позволяет окружным судам США запросить свидетельские показания или раскрытие документов у лица, подпадающего под юрисдикцию этого окружного суда, в поддержку международного трибунала или разбирательства в иностранном суде[62]. В деле Intel v. Advanced Micro Devices 2004 г.[63] Верховный суд США постановил, что международный коммерческий арбитраж подпадает под определение статьи 1782, хотя ранее американскими окружными судами давалась иная трактовка этой нормы.

Можно предположить, что если местом арбитража будут Соединенные Штаты Америки, то трибунал будет более успешен в попытке запросить судебное содействие в проведении процедуры discovery, нежели чем в Великобритании, где согласно Закону об арбитраже 1996 г. содействие государственного суда в вопросах раскрытия возможно, но объем документов, подлежащих раскрытию, значительно меньше. По высказыванию одного из английских судей в деле BNP Paribas v. Deloitte[64], существует значительная разница между запросом о предоставлении документальных доказательств в поддержку отдельных фактов и требованием о раскрытии всех документов, которые могут иметь какое-либо отношение к рассматриваемому спору с целью найти в них что-то в поддержку заявителя.

Применительно к возможности использования процедуры discovery в международном коммерческом арбитраже американские специалисты делают два значимых вывода:

1. Не следует отказываться от процедуры раскрытия доказательств в ее американском варианте по умолчанию — в некоторых исключительных случаях ее применение может быть полезно.

2. Арбитры должны гибко подходить к необходимости использования указанной процедуры в международном арбитраже, учитывать сложность дела, его объем и иные заслуживающие внимания факторы[65]. 

В российской доктрине также обсуждался вопрос о том, возможно ли применение англо-американской процедуры раскрытия доказательств в «отечественном» международном коммерческом арбитраже. Профессор О.Н. Зименкова полагает, что требования английского законодательства о полном раскрытии документов сторонами разбирательства не могут применяться в отечественном международном коммерческом арбитраже, например, в МКАС при ТПП РФ, в силу положения § 31 Регламента МКАС, возлагающего бремя доказывания на стороны[66].

По мнению указанного автора, МКАС не может подменять собой стороны в рамках процедуры получения доказательств, не вправе прибегать к снятию бремени доказывания со стороны и переноса этого бремени на себя, что подтверждается также практикой МКАС[67]. В силу этого только стороны несут риск отсутствия или неполноты доказывания тех фактов и обстоятельств, на которые они ссылаются. По схожему мнению Р.О. Зыкова, распространение концепции discovery в международном коммерческом арбитраже подрывает образ арбитража как «либеральной эффективной модели разрешения внешнеэкономических споров»[68].

4. Некоторые выводы

Общий подход, присущий международному коммерческому арбитражу, заключается в добровольном раскрытии доказательств, то есть представлении лишь тех документов, на которые сторона ссылается, как на основания своих требований и возражений. В отсутствие специального запроса отказ раскрывать те документы, которые потенциально могут навредить позиции стороны, не является нарушением. Как отметил в одном из постановлений Верховный суд Англии и Уэльса[69], «согласно многим процедурным правилам раскрытия доказательств, в частности Правилам МАЮ, такое раскрытие является добровольным, за исключением определенных документов, раскрытие которых согласовано сторонами заранее. Однако подобное положение не освобождает сторону от необходимости исполнить приказ состава арбитража о раскрытии доказательств».

К сожалению, традиции российского государственного гражданского и арбитражного процесса накладывают свой отпечаток и на процедуру рассмотрения дел в «отечественном» международном коммерческом арбитраже. По нашему мнению, арбитры должны строже следить за соблюдением правил раскрытия доказательств на этапе подготовки дела к слушанию. Возможность ссылаться на новые доказательства, представлять их суду, вызывать в суд свидетелей, о которых сторона не заявила на этапе обмена состязательными бумагами, должна предоставляться лишь в исключительных случаях с учетом причин, по которым сторона не могла представить указанные доказательства заранее. Излишним, полагаем, было бы говорить о том, что такие причины должны быть уважительными.

Представляется, что классический американский подход к процедуре discovery не совместим с некоторыми принципами, заложенными в основу международного коммерческого арбитража в его современном понимании. В частности, необходимость представления всех документов, имеющихся в распоряжении стороны спора и могущих иметь какое-либо отношение к нему, способна погубить саму идею быстрого и эффективного разбирательства. В то же время и континентальный подход «в чистом виде» не совсем соответствует задачам международной третейской процедуры, где, к примеру, иностранный контрагент не всегда может с точностью обозначить документ, имеющийся в распоряжении оппонента и необходимый ему для обоснования своей позиции, в силу элементарных языковых и культурных барьеров, различий в обычаях делового оборота, документооборота и иных формальных препятствий.

[1] Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже : приняты решением Совета Международной ассоциации юристов 29 мая 2010 г. [Пер. с англ.] // Международная ассоциация юристов [Официальный сайт].

URL: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence (дата обращения: 01.07.2015).

[2] O’Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. – London: Informa, 2012. P. 24.

[3] Ibid. P. 23.

[4] Sandifer D. V. Evidence Before International Tribunals // Procedural Aspects of International Law. 1975. Vol. 13. P. 197.

[5] Lazareff S. Foreword // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication No. 698 / eds. Giovannini T., Mourre A. Paris, 2009. P. 5.

[6] Redfern A., Hunter M., Blackaby N., Partasides C. Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed. London, 2004. Para. 6–65.

[7] Lew J. Document Disclosure, Evidentialy Value of Documents and Burden of Evidence // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication No. 698 / eds. Giovannini T., Mourre A. – Paris, 2009. P. 15.

[8] Зыков Р. О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М.: Статут, 2014. С. 132.

[9] Дело МКАС № 125/2000. Решение от 09 июня 2004 г. Доступ из СПС Консультант Плюс.

[10] Елисеев Н. Г. Доказывание в судебном производстве и арбитражном разбирательстве // Вестник международного коммерческого арбитража. – 2010. – № 2. С. 56–57.

[11] Lazareff S. Op. cit. P. 5.

[12] Hanotiau В. Document Production in International Arbitration: A Tentative Definition of «Best Practices» // ICC Bulletin. 2006. Special Supplement: Document Production in International Arbitration. P. 113.

[13] Клейменов А. Я. Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки : монография. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 173.

[14] Арбитражный процессуальный кодекс РФ : федер. закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 29 июня 2015 г.) // Российская газета. 27.07.2002. № 137.

[15] Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 75.

[16] Civil Procedure Rules (ред. от 01 октября 2014 г.) / Ministry of Justice. [Официальный сайт]. URL: http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil (дата обращения: 01.10.2014).

[17] Кудрявцева Е. В. Указ. соч. С. 66.

[18] Там же. С. 75.

[19] Там же.

[20] К сожалению, автором не приводится источник лингвистического анализа указанных терминов.

[21] Там же. С. 77.

[22] Federal Rules of Civil Procedure (amended December 1, 2013) / United States Courts [Official Website]. URL: http://www.uscourts.gov/uscourts/rules/civil-procedure.pdf (дата обращения: 01.02.2014).

[23] Reed L., Hancock G. US-Style Discovery: Good or Evil? // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication No. 698 / eds. Giovannini T., Mourre A. Paris, 2009. P. 341.

[24] Ibid. P. 341.

[25] Ibid. P. 343.

[26] Federal Rules on Evidence : approved January 2, 1975 (amended December 1, 2013) // United States Courts [Official Website]. URL: http://www.uscourts.gov/uscourts/rules/rules-evidence.pdf (дата обращения: 20.02.2014).

[27] Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США : монография. М., 2010. С. 233.

[28] Там же. С. 134–135.

[29] Там же. С. 176.

[30] Правило 37 Федеральных правил гражданского процесса США.

[31] Клейменов А. Я. Указ. соч. С. 178.

[32] Там же. С. 186.

[33] Там же.

[34] Там же. С. 191.

[35] Reed L., Hancock G. Op. cit. P. 343.

[36] Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfuehrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. процессуальному уложению: пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]. М.: Wolters Kluwer Russia, 2006. С. 52.

[37] Кудрявцева Е. В. Указ. соч. С. 89.

[38] Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure / Пер. с англ. [Виноградова Е. А., Филатова М. А.]. М.: Инфотропик Медиа, 2011. – 240 с.

[39] Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure. С. 39.

[40] Зименкова О. Н. Доказательства в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А. А. Костина. М., 2012. С. 128.

[41] Lazareff S. Op. cit. P. 5.

[42] Пеллью Д. Письменная стадия разбирательства в международном арбитраже: некоторые особенности процедуры английского типа // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А. А. Костина. М., 2012. С. 291.

[43] Справедливости ради стоит отметить, что американские участники международных третейских разбирательств зачастую пытаются обжаловать арбитражные решения, вынесенные не в их пользу на том основании, что их право на справедливое судебное разбирательство и представление всех имеющихся доказательств в поддержку своих требований и возражений было нарушено отказом в проведении процедуры discovery в ее американском варианте (См.: Certain UnderWriters at Lloyd’s London et al. v. Boeing Co et al., 385 Ill. App. 3d 23, p. 49 (Ill. App. Ct 1st Dist. 2008); Karaha Bodas Co LLC v. Perusahaan Pertambangam Minyak dan Gas Bumi Negara et al. 364 F. 3d 274, p. 302. Cited by: O’Malley N. Op. cit. P. 34).

[44] См.: п. 2 ст. 20 Арбитражного регламента МТП, ст. 18(2) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

[45] Ответ на запрос процессуального оппонента под присягой. Как правило, это средство используется для получения сведений о конкретных лицах, датах, адресах и прочей подобной информации. Ответы на запросы почти всегда составляются юристами. Федеральные правила гражданского процесса ограничивают стороны возможностью направить 25 подобных запросов. В качестве примера можно привести требование представить данные о гражданах и организациях, которые были вовлечены в исполнение договора, а также сведения о том, когда, по информации оппонента, договор был исполнен, либо следующую просьбу: «Укажите, какие возражения в отношении представленной жалобы, заявления у вас имеются, а также сошлитесь на факты, которые могут быть выдвинуты вами в поддержку возражения».

[46] К примеру, сторона просит подтвердить оппонента, что у него нет оснований утверждать в качестве средства защиты довод об отсутствии у суда компетенции по рассмотрению спора ввиду нарушения правил подсудности. Такие запросы могут включать в себя требования представить мнение касательно фактов, применения права к фактам, подлинности каких-либо документов. Количество таких запросов не регламентируется.

[47] O’Malley N. Op. cit. P. 39.

[48] Gaillard E., Savage J. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. The Hague, 1999. Para. 1907.

[49] IBA Working Party, Commentary on the New Rules of Evidence in International Commercial Arbitration //  Business Law International. 2000. No. 2. P. 20.

[50] Commentary on the Revised Text of the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration / Международная ассоциация юристов [Официальный сайт]. URL: http://www.ibanet.org/Publications/
publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата обращения: 01.02.2014).

[51] Arbitration Act 1996 (England and Wales) : enacted June 17, 1996 [Electronic resource] // Legislation.gov.uk [Official website]. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23 (дата обращения: 30.07.2015).

[52] Регламент Лондонского международного третейского суда [Электронный ресурс] : вступил в силу 1 октября 2014 года / Лондонский международный третейский суд [Официальный сайт]. URL: http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/ARBPrintable_versions.aspx (дата обращения: 30.07.2015).

[53] Пеллью Д. Письменная стадия разбирательства в международном арбитраже: некоторые особенности процедуры английского типа // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А. А. Костина. М., 2012. С. 296.

[54] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ : пересмотрен в 2010 г. : публикация Организации Объединенных Наций / Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Вена, 2011.

[55] O’Malley N. Op. cit. P. 38.

[56] Reed L., Hancock G. US-Style Discovery: Good or Evil? // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication No. 698 / еd. by Giovannini T., Mourre A. Paris, 2009. P. 340.

[57] ICDR Guidelines for Arbitrators on Exchange of Information [Electronic resource] // The American Arbitration Association [Official Website]. URL:

https://www.adr.org/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dDocName=ADRSTAGE2021624&RevisionSelectionMethod=LatestReleased (дата обращения: 01.07.2015).

[58] Введение к Руководству.

[59] Пункт 3 Руководства.

[60] Gaillard E., Savage J. Op. cit. Р. 956.

[61] Reed L., Hancock G. Op. cit. P. 339.

[62] Ibid. P. 349.

[63] 542 U.S. 241 (2004).

[64] BNP Paribas v. Deloitte & Touche [2003] EWHC 2874 (Comm), [6]. Court of Appeal Commercial Court, Case No. 2003/946. Cited by: O’Malley N. Op. cit. P. 38.

[65] Reed L., Hancock G. Op. cit. P. 351.

[66] Зименкова О. Н. Указ. соч. С. 127.

[67] Там же.

[68] Зыков Р. О. Указ. соч. С. 136.

[69] HZ & Co Ltd. v. Metzer, High Court of England and Wales (QBD). Transcript, p. 9 (November, 10 1993). [Electronic resource] // LexisNexis [Electronic Database].