Распределение бремени доказывания
в международном арбитраже

Опубликовано: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Сборник статей Liber Amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой, А.И. Муранова, Е.В. Вершининой. — М.: Статут, 2013.

В 1930 г. Великобритания и Франция заключили между собой соглашение о передаче на рассмотрение единоличного арбитра жалобы, вытекающей из ареста британскими властями гражданина Франции Жульена Шевро, обвиненного в шпионаже. Шевро был задержан в Багдаде в 1918 году и содержался там до тех пор, пока не был депортирован сначала в Индию, а затем в Египет. 7 марта 1919 г. в Порт-Саиде он был передан французским властям. Вдова Шевро, умершего в 1925 г., заявила соответствующие претензии, в которых утверждала, что никаких подлинных причин для ареста и содержания под стражей ее супруга не было, в ходе своего задержания он был подвергнут грубому обращению, и, помимо прочего, его права были нарушены отказом в свидании с французским консулом[1].

Арбитражное соглашение не охватывало значительное количество процедурных вопросов, возникающих в ходе разбирательства, в частности, не ясны были процессуальные обязанности участников спора, за исключением того, что обе стороны должны были представить арбитру необходимые доказательства в поддержку своих утверждений о фактических обстоятельствах.

Представитель Франции, действующей в интересах вдовы Шевро, интерпретировал это положение арбитражного соглашения как означающее, что в процессе отсутствуют как таковые заявитель и ответчик, в силу чего бремя доказывания ни на кого не возлагается. Позиция Великобритании заключалась в том, что Франция выступала заявителем и, в силу этого, несла бремя представления доказательств в поддержку своих требований.

Арбитр, взвесив все аргументы, сделал следующее заключение: «Хотя статья 3 соглашения указывает на то, что обе стороны несут обязанность представить подтверждение всех тех фактических обстоятельств, на которые они ссылаются, такое положение нельзя интерпретировать как исключающее обычные правила представления доказательств. Его следует понимать лишь как возлагающее дополнительную обязанность доказать существование фактов, на которые ссылается сторона с целью освобождения от ответственности» [2].

Таким образом, разрешая вопрос о бремени доказывания, арбитр выделил фактически два самостоятельных подхода, применимых к данной проблеме: (1) каждая сторона должна представить доказательства существования тех или иных обстоятельств, на которые она ссылается, (2) однако это правило не отменяет основной обязанности по доказыванию, первоначально лежащей на заявителе.

Приведенное арбитражное разбирательство, хотя и не затрагивало коммерческие отношения, тем не менее, явилось одним из первых, в котором серьезным образом были подняты вопросы, связанные с распределением бремени доказывания в трансграничных спорах. Несмотря на прошедшее время, дискуссия вокруг бремени доказывания продолжает развиваться и становиться все более комплексной.

Эффективному решению проблем доказывания в международном коммерческом арбитраже не способствует, однако, то обстоятельство, что в его теории вопросам распределения доказательственного бремени уделено недостаточно внимания, а сама категория «бремя доказывания» (burden of proof, англ.) не имеет универсальной дефиниции и часто заменяется иными, самыми разнообразными категориями[3]. Представители различных зарубежных правопорядков не только применяют свою собственную терминологию по вопросам доказывания, но и вкладывают в нее смысл, присущий их национальным правовым системам.

Предложенная вниманию читателя работа содержит попытку изложить подход к распределению бремени доказывания, складывающийся в международном коммерческом арбитраже, через призму нескольких универсальных категорий доказательственного права[4], получивших широкое международное признание и применение в современной арбитражной процедуре. Кроме того, в настоящей статье приводится попытка дать ответ на вопрос о том, как применимое к правоотношениям материальное право может повлиять на распределение бремени доказывания в международном арбитраже.

1. Обязанность по доказыванию

В теории российского доказательственного права под бременем доказывания понимается специфическая мера необходимого поведения стороны в процессе, на которую возлагается основная обязанность по ведению доказывания. При этом необходимость активной доказательственной деятельности обусловлена угрозой неблагоприятного решения по делу[5].

Как указывает Н.Г. Елисеев, с помощью бремени доказывания решаются три вопроса: как суду следует поступать, если после исследования доказательств не удастся установить все обстоятельства дела; в пользу какой стороны в такой ситуации должно быть вынесено решение; кто должен представлять доказательства в суд и участвовать в их исследовании[6].

В основу решения вопроса о распределении бремени доказывания в современном международном коммерческом арбитраже был положен принцип, хорошо известный еще римскому праву, — «Actor incumbit onus probandi» (лат., «Бремя доказывания лежит на истце»). Вот как эту римскую максиму объяснил трибунал Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) в решении по делу AAPL v. Sri Lanka: «Значение термина «actor» в выражении «Actor incumbit onus probandi» использовано не для обозначения истца в процессуальном смысле, а в качестве указания на лицо, делающее то или иное заявление в свете рассматриваемого спора. Таким образом, бремя доказывания лежит на стороне, заявляющей о том или ином фактическом обстоятельстве» [7].

Следовательно, применение этого римского правила отнюдь не ограничивается фигурой истца в процессе. Принцип может быть применен к обеим сторонам (и к истцу, и к ответчику), которые должны представить доказательства тех или иных обстоятельств, на которые они ссылаются, как на основание своих требований или возражений.

О.Ю. Скворцов полагает, что указанная позиция характерна для процессуального права цивилистической направленности[8]. Тем естественнее, что она нашла свое широкое применение в практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ.

Так, разрешая спор между российской организацией и испанской фирмой, состав арбитража удовлетворил требования продавца о полной оплате стоимости поставленного товара, поскольку ответчик надлежащим образом не доказал своих утверждений о несоответствии качества товара, поставленного на условиях FCA Российская станция отправления, в момент перехода на него рисков[9].

Вот как в одном из дел схожий принцип был применен Верховным судом Ирландии: «Ответчик также заявил о том, что состав арбитража в Дании в принятом решении отклонил встречные требования ответчика необоснованно. Суд заключает данное утверждение, как неверное и не основанное на фактических обстоятельствах. Из текста решения очевидно, что состав арбитража рассмотрел встречные требования ответчика, но попросту не нашел каких бы то ни было доказательств, представленных им в поддержку своих требований. Бремя доказывания каких-либо утверждений, выдвинутых ответчиком в ходе арбитражной процедуры, очевидно, лежит на самом ответчике. Принцип «Тот, кто утверждает, должен доказать утверждение», подлежит применению и в этом случае» [10].

Указанное правило нашло свое закрепление в Типовом регламенте ЮНСИТРАЛ[11], статья 27.1 которого содержит следующее положение: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. В последующем эта норма была имплементирована во многие существующие регламенты, в том числе в Регламент МКАС при ТПП РФ[12].

В то же время, вопрос распределения доказательственного бремени тесно связан с имеющейся у арбитров самостоятельной инициативой по поиску доказательств и наличием у сторон возложенной арбитрами обязанности в раскрытии доказательств. С учетом дискреции в оценке доказательств, предоставленной составу арбитража, Регламент МКАС при ТПП РФ также устанавливает право арбитров требовать предоставления сторонами иных доказательств, назначать проведение экспертизы, испрашивать представления доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей. Непредставление стороной надлежащих доказательств не препятствует арбитражному суду продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств[13].

Нэтан О’Мэлли в своей работе «Правила представления доказательств в международном коммерческом арбитраже»[14] делает вывод, что норма, содержащаяся в статье 27.1 Типового регламента ЮНСИТРАЛ, введена туда с практической целью и обуславливает собой три обстоятельства. Во-первых, указанная норма разъясняет обеим сторонам их обязанность представлять доказательства в поддержку собственных утверждений и доводов. Во-вторых, из нормы становится ясно, что риск наступления последствий непредставления доказательств лежит на стороне, делающей то или иное утверждение. И, в-третьих, что является, пожалуй, самым существенным, поскольку стороны проинформированы об указанном риске, у арбитража нет процедурной обязанности информировать сторону всякий раз на различных этапах рассмотрения дела о том, что она несет риск наступления последствий непредставления доказательств или о том, что этот риск перешел к ней.

Однако, имея дело с разбирательством в международном коммерческом арбитраже, следует помнить, что и здесь бремя доказывания целиком и полностью может лежать лишь на одной стороне. Такая ситуация бывает обусловлена конкретными обстоятельствами дела или положениями применимого материального права. Более того, зачастую бремя доказывания лежит именно на истце, в соответствии с классическими римскими максимами «Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat» (лат., «Бремя доказывания на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает») и «Actore non probante reus absolvitur» (лат., «При недоказанности иска ответчик освобождается»). И в этом случае обязанность представить то или иное доказательство может быть возложена на другую сторону лишь тогда, когда эта сторона — единственная, кто может обладать таким доказательством.

Правомочие возложить бремя доказывания на одну или другую сторону, имеющееся у арбитров, полностью соответствующее их функции по определению веса и значимости того или иного доказательства[15], ограничивается ситуациями, когда такое возложение будет противоречить нормам применимого материального права.

В качестве примера ошибочного возложения бремени доказывания на одну из сторон можно привести постановления английских судов, отменивших решение состава арбитража, проходившего по регламенту Лондонской ассоциации морских арбитров, в котором возложение бремени доказывания на одну из сторон было признано нарушением норм применимого права[16]. По мнению некоторых исследователей[17], арбитрам также не следует ограничивать право стороны представлять то или иное доказательство, даже с указанием на то, что представление указанного доказательства не входит в круг доказательств, определенный с учетом бремени доказывания, возложенного на сторону, поскольку впоследствии это может вызвать определенные дефекты решения.

В связи с возможностью возложения составом арбитража на сторону обязанности по представлению того или иного доказательства в теории международного коммерческого арбитража стали различать категории document production и document presentation. Первое относится к предоставлению доказательств по запросу другой стороны по аналогии с категорией «discovery» в системе общего права, а вторая определяет добровольное представление стороной тех или иных доказательств[18].

Представление доказательств участником спора в нарушение распределения доказательственного бремени может быть обусловлено, в том числе, тем, что стороны с самого начала не знают, насколько активен будет трибунал в поиске и исследовании доказательств. В связи с чем, по мнению отдельных авторов, как таковое четкое разграничение бремени доказывания может не действовать в международном коммерческом арбитраже[19].

2. Применимое право

Положения о распределении бремени доказывания, зафиксированные в тех или иных арбитражных регламентах, не отменяют и не изменяют правил распределения бремени доказывания, которые содержатся в применимом к разрешению спора праве.

В различных правопорядках категория «бремя доказывания» может выступать в качестве материально-правовой или процессуальной. Страны романо-германской правовой семьи зачастую регулируют бремя доказывания элементами материального права. Такой подход признан многими авторитетными исследователями в области международного коммерческого арбитража[20].

Часто именно положения применимого материального права определяют, кто должен доказать конкретное обстоятельство (например, уменьшение размера ответственности, возможность предвидения нарушения обязательства, форс-мажорные обстоятельства и другое). Так, Гражданский кодекс РФ содержит правила о возложении бремени доказывания на участников гражданских правоотношений по широкому кругу вопросов[21].

Отдельные нормативные источники в сфере международного частного права содержат правила, регулирующие возложение обязанности по доказыванию на ту или иную сторону. В частности, принципом lex causa в отношении бремени доказывания оперирует ст. 18 Регламента ЕС «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)»[22]. Венская конвенция 1980 г. о праве применимом к международной купле-продаже товаров также содержит самостоятельное положение о возложении бремени доказывания: «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий»[23].

Преимущество такого подхода заключается в том, что отнесение бремени доказывания к материально-правовой категории предоставляет сторонам серьезную возможность процессуального прогнозирования и дальнейшего определения своей стратегии по делу. Однако часто материальное право стран континентальной системы при регламентации бремени доказывания не выходит за рамки указания на то, что такое бремя лежит на заявителе. Например, в одном из решений единоличный арбитр, рассматривающий дело по правилам Центра арбитража и медиации Парижа отметил, что «в соответствии с применимым французским правом бремя доказывания лежит на стороне, которая делает соответствующее утверждение»[24].

Кроме этого, бремя доказывания зависит и от условий договора между сторонами. К примеру, если покупатель может отказаться от приемки товара ввиду его плохого качества, бремя доказывания уровня качества товара будет лежать на нем. Однако в обоснование своего права на отказ от приемки он не должен будет ссылаться на какие-либо дополнительные материально-правовые нормы.

За особый подход в вопросе определения права, подлежащего применению к распределению доказательственного бремени, выступает американский исследователь и практик Гэри Борн. Он утверждает, что при применении к вопросам бремени доказывания норм исключительно материального права может быть потеряна связь между практической целесообразностью, существующими правоотношениями и этим правом. В таких условиях трибунал может создать свои правила доказывания в контексте одновременно материально-правовых и процедурных норм[25].

Определенную проблему представляют собой ситуации, в которых решение вопроса о распределении бремени доказывания связано с предъявлением комплексных возражений, встречного иска, а также с зачетом требований. Отмечается, что в некоторых делах невозможно возложить бремя доказывания на какую-то конкретную сторону, поскольку и иск, и встречный иск имеют под собой один и тот же предмет[26]. Отдельные авторы[27] полагают, что оптимальной представляется позиция, при которой сторона всегда может доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается, но при этом арбитрам необходимо самостоятельно использовать призму применимого материального права.

3. Стандарт доказывания

Еще одной категорией доказательственного права, которая признается в различных правовых системах, является стандарт доказывания (standart of proof, англ.). Как правило, в результате распределения беремени доказывания, о чем уже упоминалось ранее, выявляется сторона, на которую возложена обязанность по представлению тех или иных доказательств. Однако само по себе это распределение не определяет характера необходимых доказательств (не регламентирует их вид, не предъявляет к ним каких-либо иных специальных требований и прочее).

В теории доказательственного права эта функция возложена на стандарт доказывания, который и определяет необходимую степень убедительности того или иного доказательства. В результате соблюдения стандарта доказывания арбитр может сделать вывод, что то или иное утверждение стороны о фактических обстоятельствах является доказанным[28].

Следует отметить, что стандарт доказывания тесно связан с другим важным понятием доказательственного права — критерием доказанности. Говоря об этой категории, Н.Г. Елисеев отмечает[29], что речь идет об изучении и объяснении условий, при которых доказываемый факт следует считать установленным. В критерии доказанности можно выявить субъективные и объективные элементы. В качестве первых могут фигурировать вера, убежденность или достоверность, в качестве вторых — истина или определенная степень ее вероятности[30]. С достаточной степенью условности можно сказать, что указанные элементы стали основой для различных подходов к определению стандарта доказывания, применяемых в системах общего и континентального права.

Система общего права использует так называемый «баланс вероятностей», с помощью которого судом делается вывод о том, что тот или иной факт или утверждение вероятно существовали или скорее имели место. В качестве примера вероятностной оценки того или иного факта можно привести решение арбитрами вопроса о применении обеспечительных мер, когда такое применение связывается с возможностью (вероятностью) затруднений исполнения судебного акта. Как пишет Н.Г. Елисеев, в аналогичной ситуации в государственных судах требуется обосновать преимущественную вероятность того или иного обстоятельства[31].

Однако в континентальной системе большее распространение получила концепция внутреннего убеждения судьи или арбитра[32]. Эта концепция известна в разных странах как: l’intime conviction du juge (Франция), il libero convincimento del giudice (Италия), die richteriche überzeugeng (Германия).

Для данной концепции решающее значение имеют как раз субъективные элементы критерия доказанности. Отдельные авторы предполагают[33], что континентальная система устанавливает более высокий стандарт доказывания, чем система общего права, упоминая в качестве примера австрийское процессуальное право, в котором суд при оценке доказательств должен руководствоваться даже не внутренним убеждением, а «полной убежденностью» (volle überzeugeng)[34].

Однако как эти, так и иные авторы склоняются к тому, что решающее значение для каждой системы имеет ответ на общий вопрос о том, какое доказательство имеет преобладающий вес. Таким образом, практический результат применения обеих систем является одинаковым[35].

Вот как комментирует применение стандарта доказывания в странах континентальной правовой системы известный бельгийский ученый и арбитр Бернард Онотье: «Авторы, которым пришлось изучать право во Франции или в Бельгии, пришли к заключению, что суды не применяют правила, содержащиеся в процессуальном законодательстве, касательно бремени и стандарта доказывания с математической точностью. Первоначально суды устанавливают возможность или вероятность (существования того или иного обстоятельства — прим. автора), достаточную для того, чтобы вынести судебный акт, далее судьи предоставляют противоположной стороне возможность объясниться, для того, чтобы в конце концов создалась обратная вероятность»[36].

На базе всего этого многие ученые делают вывод об отсутствии принципиальных разногласий между системами общего и континентального права в вопросах стандарта доказывания[37].

Вместе с тем, англо-саксонская модель, связанная с балансом вероятностей, получила в международном коммерческом арбитраже гораздо более широкое распространение. Использование этого подхода удобно для различного рода арбитражей, включая рассмотрение инвестиционных споров в МЦУИС[38].

Было бы слишком простым сказать, что одна из систем оценки доказательств, в свете ее использования в международном коммерческом арбитраже, превосходит другую. Концепция баланса вероятностей не отменяет необходимости соблюдения требования о достоверности доказательства. В то время как внутреннее убеждение арбитра не позволяет закрыть глаза на предоставленное ему более весомое доказательство.

Поскольку арбитражные регламенты в основной своей массе не указывают на необходимую степень убедительности того или иного доказательства, зачастую наличие «внутреннего убеждения» арбитра все же влияет на его оценку.

Как отмечает Мойтаба Казази[39], доказательства всегда проходят через призму внутреннего убеждения арбитра, в чем неизменно присутствует человеческий фактор. Ему вторит замечание, сделанное другим исследователем: «Доказательства ни в коем случае не должны соперничать лишь сами с собой, напротив, они должны проходить сквозь призму человеческого опыта и разума»[40]. Таким образом, эта группа авторов делает вывод о необходимости повсеместного критерия внутреннего убеждения в оценке доказательств.

Распространенным является мнение о том, что в отдельных случаях арбитры могут установить свой собственный стандарт доказывания, опираясь на применимое материальное право[41]. В некоторых ситуациях такой стандарт может быть даже выше, чем применяемые в гражданском процессе систем общего и континентального права подходы. Конечно, он никогда не должен выходить за пределы применяемого в уголовном процессе стандарта «выше разумных сомнений» (beyond reasonable doubt, англ.). Более высоким стандарт доказывания должен быть в делах, связанных с заявлениями о различного рода мошеннических действиях, фальсификациях и подлоге. При этом арбитрам важно учитывать, что стандарт доказывания может определяться только характером заявлений стороны, а не персональными характеристиками лиц, участвующих в разбирательстве. Одновременно существуют ситуации, при которых арбитры должны применять стандарт доказывания «ниже низшего»[42]. В качестве примера такого стандарта можно привести уже упоминаемое решение вопроса о применении обеспечительных мер.

Хотя вряд ли где-нибудь найдется прямое указание на то, арбитры должны выносить исполнимое (enforceable, англ.) решение, представляется целесообразным учитывать при использовании того или иного подхода к стандарту доказывания принципы, существующие в этой сфере в том государстве, где потенциально может быть истребовано признание и приведение в исполнение арбитражного решения.  

Говоря о возможной гибкости в подходе к определению стандарта доказывания, следует упомянуть концепцию, появившуюся в теории международного арбитража благодаря отдельным решениям — «plausible standard of proof»[43] (англ., правдоподобный стандарт доказывания). Согласно этой концепции, в зависимости от практических задач, стоящих перед сторонами спора и составом арбитража, стандарт доказывания может уменьшаться и расти в рамках рассмотрения одного и того же дела несколько раз. Практической иллюстрацией снижения стандарта доказывания в такой ситуации может являться пример, когда участнику спора необходимо доказать стоимость отдельно взятой акции на конкретный момент времени. Для этих целей вполне достаточно принести ежедневную экономическую газету с указанием котировок такой акции.

Также на изменение стандарта доказывания может влиять применимое материальное право. К примеру, определение размера убытков в континентальной правовой системе априори предполагает более высокий стандарт доказывания. Обратным примером является разрешение деликтного спора в странах общего права, где в рамках известного римского правила «res ipsa loquitur» (лат., неосторожность говорит сама за себя) заявителю требований о взыскании ущерба первоначально не нужно доказывать причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими негативными последствиями.

На практике возникают ситуации, когда применимое материальное право и условия контракта по-разному определяют стандарт доказывания, в частности, субъективные свойства доказательств, представляемые стороной. В качестве примера здесь можно привести дело, рассмотренное арбитражным судом при Международной торговой палате[44]: в договоре поставки стороны договорились, что для выявления дефектов переданного товара заказчик единолично назначает эксперта без участия поставщика. Такое доказательство не отвечало критериям применимого материального права, однако арбитры согласились с подходом, согласованным сторонами в договоре.

Однако встречается мнение, что стандарт доказывания не должен меняться при оценке того или иного заявленного утверждения о фактических обстоятельствах, а должен быть единым и неизменным, что может оказать дополнительную помощь сторонам в прогнозировании предполагаемой оценки доказательств[45].

4. Изменение доказательственного бремени в процессе арбитражного разбирательства

В юридической науке бремя доказывания часто подразделяется на объективное и субъективное[46]. Под объективным бременем доказывания подразумевается доказательственная обязанность, основанная на норме материального права. Например, согласно п. 1 ст. 476 Гражданского кодекса РФ, покупатель должен доказать, что недостатки товара возникли до получения этого товара от продавца или по причинам, возникшим до этого момента[47].

Объективное бремя доказывания никогда не переходит на противоположную сторону, а сохраняется на одном из участников процесса от начала и до конца. Однако в рамках рассмотрения дела, в связи с представлением новых доказательств и изменением круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, ситуация меняется. Таким образом, субъективное бремя доказывания — это доказательственная обязанность, которая за время разбирательства попеременно ложится то на одну, то на другую сторону.

В зарубежной теории международного коммерческого арбитража авторы либо вообще не подразделяют бремя доказывания на объективное и субъективное[48], говоря лишь о переходе бремени доказывания (shifting of the burden of proof, англ.), либо же, наоборот, жестко критикуют применение категории burden оf proof к вопросам перемещения доказательственного бремени[49]. Такие авторы утверждают, что бремя доказывания не подлежит перемещению, за исключением особых случаев, поэтому определять переход доказательственной инициативы тем же термином, что и бремя доказывания, не совсем корректно. В качестве дополнительных они вводят в международный коммерческий арбитраж две дефиниции — onus of proof и burden of proceeding, отдавая предпочтение первой из-за наличия во второй слова «burden» (англ., бремя), отождествляемого с бременем доказывания (burden of proof).

Одним из сторонников такого разделения является Джеффри Вайнцимер, который утверждает, что путаница в доказательственных дефинициях в работах весьма авторитетных авторов (среди которых он упоминает, в том числе весьма популярного в России английского  исследователя Алана Редферна) привела к тому, что бремя доказывания стало восприниматься как динамичная категория, что противоречит самому существу этого понятия[50].

Возможность перехода бремени доказывания предусмотрена в постановлениях Европейского суда по правам человека. В частности, в постановлении по делу «Акдивар и другие против Турции» Европейский суд следующим образом указал на возможность перемещения доказательственного бремени: «Власти государства ответчика, которые утверждают, что заявителем не были исчерпаны все внутригосударственные средства правовой защиты, должны доказать суду, что эти средства были эффективны и доступны как теоретически так и практически в то время, когда происходили события, то есть что они позволяли заявителю обращение с жалобами, имевшими перспективы на успех. Однако после этого бремя доказывания переходит на заявителя, и он должен доказать, что те средства, о которых говорило правительство, были действительно полностью им использованы, или они в силу определенных обстоятельств конкретного дела явились неадекватными и неэффективными или что существовали особые обстоятельства, которые освобождают заявителя от этой обязанности»[51].

Перемещение бремени доказывания в ходе разбирательства считалось обычным в дореволюционном российском процессе: «Когда защита против иска доказана, то onus probandi в отношении реплик или опровержений переходит снова на истца, а потом обязанность доказывания дальнейших возражений переходит на ответчика, то есть onus probandi может переходить от одной стороны к другой» [52].

Однако в современной российской науке противников перемещения бремени доказывания гораздо больше, чем сторонников. В частности, М.М. Зубович пишет, что попытка навязать модель юридических качелей нашему судопроизводству должна быть признана несоответствующей как российскому процессуальному законодательству, так и самому строю российского гражданского процесса, ориентированному на нормативное решение вопросов о распределении бремени доказывания, а не на усмотрение конкретного судьи. Система юридических качелей способна лишь дезориентировать стороны и суд в доказательственной деятельности, увеличить количество судебных ошибок. «Главная же опасность в определении конкретных последствий — неисполнение обязанности по доказыванию по гражданскому делу вопреки нормативному предписанию по ее распределению»[53].

Как отмечает О.В. Баулин, в такой ситуации невозможна фиксация перемещения доказательственного бремени от одного участника процесса к другому[54]: «Если такого рода фиксацию допустить, то судья, корректируя распределение доказательственных обязанностей в ходе процесса, будет вынужден многократно высказывать предварительные суждения по существу спора, предрешать вопрос о доказанности того или иного факта»[55]. Бремя доказывания может и должно быть заранее распределено в начале процесса, в противном случае институт не сможет выполнить функцию устранения неопределенности.

Несмотря на широкое распространение категории shifting of the burden of proof (перемещение бремени доказывания, англ.) как в практике Европейского суда, так и в международном арбитраже, представляется, что такой подход является не совсем верным и следует прислушаться к критическим суждениям российских исследователей. Это связано в том числе с тем, что практика международного арбитража по отдельным вопросам доказывания близка к процедурам стран континентальной правовой системы, где у сторон, в отличие от судопроизводства в странах общего права, нет возможности узнать об оценке судом доказательств до того как будет вынесено окончательное решение по делу.

Момент, когда сторона должна представить необходимое дополнительное доказательство (момент перехода субъективного бремени доказывания или «доказательственной инициативы») не фиксируется официально, а существует лишь исходя из основных правил доказывания. Однако для ответчика такой момент наступает не ранее, нежели истец представит доказательства prima facie.

5. Доказательства prima facie

Доказательства prima facie — это еще одна весьма важная категория, связанная с зарубежной теорией доказательственного права, пользующаяся большой популярностью у арбитров по всему миру.

Первоначально концепция доказательств prima facie возникла в англо-саксонских странах. В настоящее время она подразумевает под собой очевидное и достаточное доказательство, кажущееся достоверным при отсутствии опровержения. Такие доказательства представляются в порядке опровержимой презумпции «при отсутствии доказательств в пользу противного».

В отсутствие иных, доказательства prima facie, не оспоренные и не отрицаемые, являются минимально необходимыми и достаточными для вынесения арбитрами решения. В то же время, в контексте природы арбитражной процедуры следует помнить, что доказательства prima facie – это «самое малое, чтобы зародить зерно «вероятности» того или иного утверждения, однако отнюдь не всегда они достаточны для достижения стороной положительного результата»[56].

В постановлении по одному из арбитражных разбирательств, проходивших в Швейцарии по регламенту Международной торговой палаты, указано, что для применения обеспечительных мер в поддержку заявленных требований, необходимо обосновать их именно доказательствами prima facie[57]. В другом деле состав арбитража отметил: «В то время, как правдой является то обстоятельство, что жесткие правила доказывания не применяются в третейском разбирательстве, нет никаких сомнений в том, что базовые правила и стандарты доказывания должны быть соблюдены. В обязанность заявителя входит представление доказательств prima facie, подтверждающие объем и стоимости выполненных работ, на которые он ссылается»[58].

Одновременно, представление доказательств prima facie является достаточным основанием для того, чтобы доказательственная инициатива перешла к оппоненту. Вот какую дефиницию доказательствам prima facie дал в одном из своих решений английский судья Брауэр: «Доказательства prima facie — это доказательства, достаточные для того, чтобы взывать к ответу»[59].

В случае если сторона представила доказательства prima facie, риск неблагоприятных последствий непредставления доказательств обратного однозначно переходит на противную сторону.

Документы, которые могут выступать в качестве доказательств prima facie, иногда определяются в международных соглашениях. В частности в ст. 16 Гамбургской конвенции о морской перевозке грузов[60] говорится, что коносамент является доказательством prima facie приема, а, в случае выдачи бортового коносамента, погрузки перевозчиком груза, как он описан в коносаменте. Коносамент, в который не включено указание фрахта или иное указание, что фрахт должен оплачиваться грузополучателем, или не указан возникший в порту погрузки демередж, подлежащий оплате грузополучателем, является доказательством prima facie того, что никакого фрахта или демереджа с него не причитается.

Стороны, передающие свой спор на рассмотрение опытного специалиста в юридических вопросах или иных комплексных областях знаний, коими безусловно являются арбитры в международном арбитраже, вправе рассчитывать на то, что в ходе тщательного и непредвзятого рассмотрения дела у них будет возможность обосновать свою позицию при помощи средств доказывания и представить все имеющиеся у них доказательства в поддержку своих требований и возражений. Вместе с тем, изначально у всех участников арбитражного разбирательства должно быть четкое представление о распределении бремени доказывания между сторонами спора, с тем, чтобы иметь возможность выбирать эффективную процессуальную стратегию, а также уверенно возражать против необходимости доказывания тех обстоятельств, которые в силу объективных причин или в соответствии с нормами применимого права они доказывать не должны.

Как видно из содержания представленной работы, не все категории, связанные с распределением бремени доказывания, нашли свое универсальное понимание в международном арбитраже. Однако их единообразное толкование важно не только в теоретическом плане, но и с целью правильного практического применения, исходя из базовых принципов проведения арбитражного разбирательства. Международному арбитражному сообществу следует стремиться к тому, чтобы правила о распределении доказательственного бремени единообразно применялись в любых разбирательствах, вне зависимости от правовой системы места арбитража, принадлежности сторон или арбитров и применимого материального права.

[1] P. Hamilton. The Permanent Court of Arbitration: International Arbitration and Dispute Resolution. The Hague: Kluwer Law International, 1999. P. 130.

[2] Nathan O’Malley. Rules of Evidence in International Arbitration: An Annotated Guide. London: Informa, 2012. Pp. 202-203.

[3] Среди ее вариаций только в английском языке можно упомянуть: burden of persuasion, burden of production, burden of going forward, the legal burden и burden of allegation.

[4] Обоснование существования доказательственного права как самостоятельной отрасли приводится в статье Н.Г. Елисеева «Основные понятия доказательственного права». См. подробнее: Елисеев Н.Г. Основные понятия доказательственного права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1. С. 4.

[5] Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 10.

[6] Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 10.

[7] ICSID Case No. ARB/87/3.

[8] Скворцов О.Ю. Распределение бремени доказывания в третейском процессе // Кодекс-info. 2004. Март — апрель. С. 52.

[9] Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2007. § 1.19, С. 250.

[10] Yearbook Commercial Arbitration / Albert Jan van den Berg (ed.). Vol. XXXV, 2010. P. 406.

[11] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, пересмотрен в 2010 г. (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html).

[12] Регламент МКАС при ТПП РФ (http://www.tpprf-mkac.ru/ru/documents).

[13] Пункт 5 § 31 «Доказательства» Регламента МКАС при ТПП РФ.

[14] Nathan O’Malley. Rules of Evidence in International Arbitration: An Annotated Guide. London: Informa, 2012. Pp. 205 — 206.

[15] Об указанной функции арбитров см., например: § 9.1 Правил Международной ассоциации юристов (IBA) по получению доказательств в международном арбитраже (http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx).

[16] Milan Nigeria Ltd. v. Angeliki B. Maritime Co. [2011] EWHC 892 (Comm).

[17] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2012. P. 766.

[18] Ibidem. P.762.

[19] Sigvard Jarvin. The sources and limits of the arbitrator’s powers / Contemporary Problems in International Arbitration. Ed. Julian Lew. London: Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, 1986. P. 55.

[20] См., например: Jean-François Poudret & Sébastien Besson. Comparative Law of International Arbitration. London: Sweet & Maxwell, 2007. P. 550.

[21] В качестве отдельных примеров, связанных с договором купли-продажи товаров, здесь можно привести статьи 461, 462, 476, 477, 483, 493  Гражданского кодекса РФ / Гражданский кодекс РФ (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 5. С. 410 — 412.

[22] Регламент N 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» от 17июня 2008 г. // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

[23] Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html).

[24] Yearbook Commercial Arbitration / Albert Jan van den Berg (ed.). Vol. XXXIII, 2008. P. 15.

[25] Gary B. Born. International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2009. Pp. 1858, 1902.

[26] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 766.

[27] Ibidem. P. 766.

[28] Ibidem. Pp. 766 — 767.

[29] Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 12.

[30] Там же.

[31] Там же.

[32] Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Kroll. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 561.

[33] См.: Alan Redfern et. al. The standarts and Burden of Proof in International Arbitration // Arbitration International 10. 1994, No 3. P. 335.

[34] Ibidem. P. 326.

[35] Ibidem. P. 326.

[36] Bernard Hanotiau. Satisfying The Burden of Proof in International Commercial Arbitration: The Viewpoint of A Civil Law Lawyer // Arbitration International, 1994, P. 317.

[37] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 771.

[38] В качестве примера здесь можно привести дело «Ioannis Kardassopoulos & Others v. The Republic of Georgia», ICSID Case No. ARB/05/18.

[39] Mojtaba Kazazi. Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International Tribunals. The Hague: Kluwer Law International, 1996. P. 377.

[40] Robert B. Von Mehren. Burden of Proof in International // ICCA Congress Series No.7. The Hague: Kluwer Law International, 1996. P. 128.

[41] Nathan O’Malley. Rules of Evidence in International Arbitration: An Annotated Guide. P. 210.

[42] Ibidem. P. 211.

[43] Подобный стандарт был применен в деле о т.н. «дремлющих счетах» в швейцарских банках, принадлежащих нацистским преступникам. См. более подробно: Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 770.

[44] ICC Case No. 6653/1993. Источник: International Arbitration: Law and Practice, 2^nd edn. The Hague: Kluwer Law International, 2001. P. 702.

[45] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 771.

[46] Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 10 — 11.

[47] Гражданский кодекс РФ (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 5. С. 410.

[48] См., например: Nathan O’Malley. Rules of Evidence in International Arbitration: An Annotated Guide. P. 211.

[49] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 773.

[50] Ibidem. P. 771.

[51] Судебное решение ЕСПЧ от 16.09.1996 по делу «Акдивар (Akdivar) и др. против Турции» (http://www.echr.ru/documents/doc/2461451/2461451.htm).

[52] Герваген Л. Программа судопроизводства гражданского / С.-Петербургский университет. С.П. Бургъ. С. 219.

[53] Зубович М. М. Правомерны ли «юридические качели» в механизме процессуального взаимодействия? (приглашение к дискуссии) / М. М. Зубович // Российская юстиция. 2008. № 9. С. 17 — 19.

[54] Баулин О.В. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // Арбитражный и гражданский процесс, 2009. № 8. С. 4 — 6.

[55] Баулин О.В. Указ. соч.

[56] Jeffrey Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. P. 771.

[57] ICC Case No.8786 (1996).

[58] Neorion Shipyards Syros Ltd v Colonial Marine Industries. Цитируется по: Nathan O’Malley. Rules of Evidence in International Arbitration: An Annotated Guide. P. 212.

[59] International Ore & Fertilizer corp. v. Razi Chemical Co. LTD. Award No. 351-486-3 (1988).

[60] Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбург, 1978 г.) (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html).