Свидетельские показания в международном коммерческом арбитраже

Опубликовано: Хозяйство и право, № 10, 2015.

Роль свидетельских показаний в международном коммерческом арбитраже

Среди специалистов, вовлеченных в международный коммерческий арбитраж, сформировалось устойчивое мнение, согласно которому письменные доказательства обладают преимуществом перед другими видами доказательств, в особенности показаниями свидетелей[1]. Следует отметить, что эта позиция верна лишь отчасти и берет свое начало в континентальном гражданском процессе.

Немецкие юристы, характеризуя показания свидетелей, говорят о них как о самых ненадежных источниках информации, поскольку, даже если очевидец желает сообщить суду правдивые сведения, возможны заблуждения, обусловленные ошибками в восприятии и воссоздании устанавливаемых обстоятельств[2].

В странах общего права, напротив, предпочтение отдается свидетельским показаниям. Как отмечает Н. Эндрюс (Neil Andrews), показания свидетелей по вопросам факта служат основным источником доказательств в ходе разбирательства[3]. Недаром одним из главных навыков барристеров в Великобритании считается умение вести перекрестный допрос свидетеля: английские адвокаты любят говорить, что их профессия – задавать вопросы[4].

Кроме того, континентальный и англо-американский гражданские процессы понимают под свидетелями разный круг лиц. В традиции общего права эксперты назначаются преимущественно сторонами и являются лишь одной из разновидностей свидетелей. В континентальной традиции эксперты назначаются судом и не входят в круг свидетелей в обычном понимании[5]. Для целей настоящей работы мы будет использовано более традиционное для континентального процесса деление: к свидетелям относятся те, кого в странах общего права называют свидетелями факта (“witness of fact”).

В отечественном гражданском процессе к свидетелю предъявляются требования об отсутствии материально-правовой или процессуально-правовой заинтересованности в исходе дела и материально-правовых отношений с лицами, участвующими в деле. Именно по этой причине свидетели причислены к лицам, содействующим правосудию[6]. Как будет показано далее, требования, предъявляемые к кандидатуре свидетеля в континентальном гражданском процессе, не всегда обязательны для международного третейского разбирательства.

За короткий период в международном коммерческом арбитраже сформировался устойчивый подход к процедуре допроса свидетеля, который выражается в следующем:

• стороны в споре обязаны заблаговременно раскрыть имена своих свидетелей, а также предмет их основных свидетельских показаний;
• свидетель, дающий показания по ходатайству одной из сторон, может быть допрошен противной стороной и/или арбитрами по мотивам озвученных им обстоятельств;
• в настоящее время существуют лишь незначительные ограничения, при которых свидетель не может быть допрошен в арбитражном заседании. При этом рамки признания свидетельских показаний допустимыми в международном коммерческом арбитраже значительно шире, чем в государственных судах[7].

В целях соответствия этому подходу в международном арбитраже в качестве общей практики используются так называемые письменные свидетельские показания, нередко заменяющие при допросе свидетеля стадию прямого допроса (examination—in—chief или direct examination), то есть основного допроса свидетеля стороной, которой он был заявлен.

Допустимость свидетельских показаний

Характеризуя допустимость свидетельских показаний в международном арбитраже, полагаю, правильно было бы сосредоточиться на вопросе о том, каким требованиям должны отвечать лица, участвующие в арбитражном разбирательстве в качестве свидетелей.

Как замечает К. Хобер (Kaj Hobér), процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон[8]. Показания сторон и третьих лиц, как известно, являются самостоятельным средством доказывания в российском государственном гражданском и арбитражном процессе. Особенность их состоит в том, что стороны и третьи лица, не выступая в качестве свидетелей в процессе, не несут уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. По мнению И. Решетниковой, такой подход изначально делает объяснения сторон и третьих лиц менее достоверным средством доказывания, нежели свидетельские показания, и занимает промежуточное положение между правопорядками, не признающими объяснения сторон в качестве средства доказывания, и правопорядками, приравнивающими их к свидетельским показаниям[9].

Указанное различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Например, согласно весьма востребованному акту по вопросу представления доказательств в международном арбитраже — Правилам Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, далее — Правила МАЮ, Правила)[10], любое лицо может давать показания как свидетель, включая сторону, ее должностное лицо, сотрудника или иного представителя (ст. 4.2 Правил). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ определяет схожий круг лиц, способных выступать в качестве свидетелей: свидетелями, в том числе свидетелями-экспертами, представляемыми сторонами для дачи показаний в арбитражном суде по любому вопросу факта или экспертизы, может выступать любое лицо, независимо от того, является ли оно стороной арбитражного разбирательства и связано ли оно с какой-либо из сторон каким бы то ни было образом (п. 2 ст. 27).

Как видно, свидетель согласно Правилам МАЮ и Регламенту ЮНСИТРАЛ в определенных случаях может не отвечать требованию об отсутствии у него материально-правовой или процессуально-правовой заинтересованности в исходе дела, а также об отсутствии материально-правовых отношений с лицами, участвующими в деле.

Приведенные положения базируются в основном на правилах англо-американского процесса, который допускает выступление в качестве свидетеля самой стороны по делу[11]. Такое допущение корреспондирует праву арбитров самостоятельно (по внутреннему убеждению) определять относимость, существенность и значимость представленных доказательств[12], что позволяет давать надлежащую оценку показаниям свидетелей даже при наличии финансовых, общественных, семейных или трудовых связей, а также любого вида заинтересованности в исходе дела.

Контакты стороны со свидетелем до момента проведения устных слушаний

Допустимость свидетельских показаний тесно связана с вопросом о возможности подготовки свидетелей к выступлению перед составом арбитража, в особенности в рамках перекрестного допроса. Согласно ст. 4.3 Правил МАЮ допускается опрос своих свидетелей или потенциальных свидетелей и обсуждение с ними их будущих свидетельских показаний стороной, ее должностными лицами, сотрудниками, юридическими консультантами или другими представителями.

Такой подход является не совсем традиционным для российского правосознания. В теории российского гражданского и арбитражного процесса декларируется, что свидетель должен быть подлинно независимым[13], а следовательно, его показания не могут быть сформированы (даже отчасти) под воздействием представителя стороны или самой стороны.

Разница в допустимости подготовки свидетелей к даче пояснений в суде обусловлена различиями и в этических правилах профессионального юридического сообщества в том или ином государстве. Например, в Швеции опрос и подготовка свидетелей до того, как они дадут устные показания, допустимы. В некоторых странах общего права по-прежнему запрещены контакты между юридическими представителями и любыми потенциальными свидетелями, имеющими, по информации юридического представителя, собственных непосредственных юридических представителей в конкретном разбирательстве[14].

В профессиональной литературе отмечается, что представители стороны, не имеющие в своем национальном праве жестких ограничений на подготовку свидетеля, в международном третейском разбирательстве, скорее всего, воспользуются правом на подготовку, в то время как их более «этичные» коллеги станут заложниками собственных национальных ограничений. С целью решения этой проблемы вопрос о возможности интервьюирования и подготовки свидетелей некоторые авторы предлагают оставлять на усмотрение арбитров для его разрешения в ходе подготовки к устному слушанию[15].

Думается, вменять арбитрам в обязанность каждый раз разрешать вопрос о допустимости контактов стороны и ее свидетеля — значит злоупотреблять принципами процессуальной экономии. Вот почему более правильным представляется регулировать этот общий вопрос в арбитражных регламентах, как сделано, например, в Регламенте Лондонского международного третейского суда[16], а также в Швейцарском регламенте международного арбитража[17].

Международный стандарт, посвященный контактам представителя стороны со свидетелями, был предложен в новых Руководящих принципах Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже (далее — Руководящие принципы)[18]. Так, согласно принципам 18-25 представитель стороны при контакте со свидетелем или экспертом:

1) должен идентифицировать себя в качестве представителя стороны;

2) должен проинформировать потенциального свидетеля, что он или она имеет право информировать о контакте своего собственного представителя или привлечь его для целей контакта, и прекратить общаться с представителем стороны;

3) может помогать свидетелям в подготовке свидетельских показаний и экспертам в подготовке заключений эксперта;

4) должен стремиться к тому, чтобы свидетельские показания отражали собственное понимание свидетелем соответствующих фактов, событий и обстоятельств;

5) не должен предлагать или подталкивать свидетеля к даче ложных показаний;

6) в соответствии с принципом, что представленные показания должны отражать собственное понимание свидетелем соответствующих фактов, событий или обстоятельств, или собственный анализ или мнение эксперта, представитель стороны может встречаться или взаимодействовать со свидетелями и экспертами для того, чтобы обсудить и подготовить их предстоящие показания.

Представитель стороны может оказывать помощь свидетелю в подготовке его показаний в прямом и перекрестном допросе, сформулировав ответы на поставленные вопросы. Кроме того, согласно Руководящим принципам подготовка «может включать обзор процедур, в рамках которых будут представляться свидетельские показания, и подготовку к даче показаний как в прямом, так и в перекрестном допросе» без ущерба для подлинности показаний свидетеля.

Указанные принципы составляют довольно универсальный и приемлемый для большинства юрисдикций свод правил. С одной стороны, они позволяют сохранить определенную свободу представителя в общении с потенциальным свидетелем, с другой — препятствуют злоупотреблению этой свободой. Следует, однако, иметь в виду, что Руководящие принципы, как и другие документы МАЮ в области арбитража, не являются обязательными и могут применяться либо по соглашению сторон, либо по усмотрению состава арбитража с учетом любых применимых обязательных норм.

В арбитражной практике констатируется также право стороны допрашивать свидетелей своего процессуального оппонента до проведения устного слушания при отсутствии согласия оппонента на это, но при наличии согласия самого свидетеля[19].

Письменные свидетельские показания

Как было показано ранее, необходимость представления письменных свидетельских показаний (witness statement) лица[20], которого сторона спора намерена заявить для допроса в качестве свидетеля, является распространенным стандартом. Однако практика некоторых институциональных международных арбитражей показывает обратное.

Стороны при нехватке соответствующего опыта участия в международных арбитражных разбирательствах стремятся прибегнуть к двум вариантам: без представления предварительных письменных пояснений заявляют ходатайство о допросе свидетеля, чью явку они обеспечили в судебное заседание; либо, напротив, представляют письменные свидетельские показания для приобщения к материалам дела и дальнейшего исследования, сообщая при этом о невозможности для свидетеля явиться и представить свои пояснения составу арбитража непосредственно в заседании.

Оба варианта, полагаю, не отвечают требованиям, которые должны предъявляться к представлению свидетельских показаний.

Отсутствие предварительно составленных письменных свидетельских показаний делает невозможными подготовку как составом арбитража, так и стороной оппонента уточняющих вопросов, полноценную подготовку к перекрестному вопросу, увеличивает продолжительность прямого допроса и влечет иные процессуальные издержки, которые, как правило, не отвечают целям арбитражного разбирательства.

В соответствии с Правилами МАЮ (ст. 4.4) состав арбитража может обязать каждую из сторон в пределах определенного срока представить ему и другим сторонам письменные свидетельские показания каждого свидетеля, на которые сторона намерена ссылаться, за исключением свидетелей, показания которых испрашиваются в порядке, предусмотренном ст. 4.9 или 4.10 Правил[21]. Если слушания по доказательствам разделены на отдельные вопросы или стадии (в частности, решение вопроса о компетенции, предварительные вопросы, основание ответственности или размер убытков), состав арбитража или стороны по соглашению могут определить график подачи свидетельских показаний отдельно по каждому вопросу или стадии.

Сами по себе свидетельские показания не могут быть приняты в письменном виде при отсутствии давшего их свидетеля в судебном заседании, помимо некоторых исключительных ситуаций (смерть свидетеля, его тяжелая болезнь, препятствие со стороны процессуального оппонента в допуске свидетеля в судебное заседание, а также случаи, когда письменные объяснения подтверждают какое-то обстоятельство не сами по себе, а вместе с другими доказательствами и, таким образом, образуют в совокупности с ними достоверное доказательство). Подобная практика нарушала бы принцип непосредственности в исследовании доказательств. Однако стороны при наличии письменных свидетельских показаний, с которыми и состав арбитража, и сторона оппонента смогли ознакомиться, а также при условии обеспечения явки самого свидетеля в заседание могут пропустить стадию допроса свидетеля стороной, по чьей инициативе он был заявлен (так называемый прямой допрос) и перейти непосредственно к перекрестному допросу.

Согласно Правилам МАЮ арбитры, имея на руках письменные свидетельские показания, вправе ограничить круг вопросов к свидетелю исходя из интересов конкретной стадии арбитражного разбирательства (например, при решении вопроса о наличии компетенции).

Оптимальным для представления письменных свидетельских показаний стороны будет срок, в который сторона может представить свои собственные письменные пояснения по существу спора. Как правило, предельный срок для представления письменных пояснений или отзыва оговаривается составом арбитража в специальном процессуальном приказе. Думается, что передача стороной письменных свидетельских показаний, как и иных доказательств по делу после этого срока допустима по усмотрению арбитража и лишь в исключительных случаях.

В Правилах МАЮ подробно перечислена информация, которая должна содержаться в тексте пояснений:

• фамилия, имя, отчество и адрес свидетеля, сведения о нынешних или прошлых отношениях свидетеля (если имеют/имели место) с любой из сторон, а также описание его биографии, квалификации, подготовки и опыта постольку, поскольку это описание может иметь отношение к рассматриваемому спору или содержанию показаний;
• полное и подробное описание фактов, а также источника информированности свидетеля об этих фактах, достаточное для того, чтобы служить доказательством осведомленности свидетеля о предмете спора. Если документы, на которые ссылается свидетель, еще не были представлены, они должны быть представлены вместе с пояснениями;
• сведения о том, на каком языке был подготовлен оригинал письменных свидетельских показаний, а также на каком языке свидетель предполагает давать показания в ходе слушаний по доказательствам;
• декларация достоверности свидетельских показаний;
• подпись свидетеля, дата и место подписания.

В доктрине возникла дискуссия о том, в какой форме и в каком объеме следует декларировать достоверность свидетельских показаний[22]. Поскольку в большинстве случаев они представляются первоначально в письменном виде, этот вопрос должен решаться в документе, исходящем от свидетеля. В зависимости от формы, в которую облечены письменные свидетельские показания (нотариальная либо простая письменная), национальных традиций каждой из сторон спора, а также применимого lex arbitri такая декларация может выражаться в виде письменной присяги или заверения, клятвы (по образцу английского гражданского процесса) и т.п. Однако даже отсутствие такой декларации не должно, на наш взгляд, приводить к исключению письменных показаний из числа доказательств. Достаточно вспомнить, что у самого состава арбитража нет публичных полномочий по приведению свидетеля к присяге: «… арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation)»[23].

Согласно ст. 4.6 Правил МАЮ в пределах установленного срока сторона вправе представить новую редакцию письменных свидетельских показаний, изменив или дополнив их, при условии что такое изменение или дополнение будет ответом на ранее не известные обстоятельства, на которые сторона оппонента сделала ссылку в своих пояснениях или представленных доказательствах. Здесь вновь находит отражение общий принцип состязательности, присущий международному арбитражу.

Заслуживает внимания подход некоторых шведских арбитров, которые предписывают сторонам передать лишь краткое изложение свидетельских показаний (förhörstema), для того чтобы в дальнейшем получить более детальную информацию в ходе проведения слушания. По их мнению, в такой ситуации у стороны нет серьезной возможности повлиять на показания свидетеля, в то время как при подготовке письменных пояснений такое влияние имеет место[24].

В случае неявки свидетеля его письменные пояснения должны быть исключены из числа доказательств. Поскольку практика представления письменных свидетельских показаний берет свое начало в английских судах, указанное положение также полностью соответствует правилам английского гражданского процесса[25].

Допрос свидетеля в ходе устного слушания дела

Один из важнейших вопросов, встающих в связи с потенциальной необходимостью допросить свидетеля, — о проведении устного слушания как такового. Право на проведение устного слушания не безусловно и зависит, с одной стороны, от договоренности сторон, а с другой — от целесообразности проведения заседания (см., например, п. 1 ст. 24 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»). При наличии такой договоренности даже имеющаяся целесообразность в допросе свидетеля (если соответствующее ходатайство поступит от стороны по делу) не может повлечь назначение заседания для его допроса.

Согласно ст. 8.1 Правил МАЮ в пределах установленного составом арбитража срока каждая сторона информирует состав арбитража и стороны о свидетелях, присутствие которых она запрашивает. Каждый свидетель с учетом положений ст. 8.2 Правил должен присутствовать на слушании по доказательствам для дачи показаний, если присутствие этого лица запрошено любой из сторон или составом арбитража. Каждый свидетель присутствует лично, за исключением случаев, когда состав арбитража допускает использование видеоконференции или аналогичной технологии в отношении конкретного свидетеля.

В связи с указанной формулировкой, интерпретирующей общий стандарт раскрытия доказательств в отношении сроков, возникает вопрос о том, допустимо ли назначать повторные слушания по доказательствам, если в ходе разбирательства дела за пределами установленного арбитрами срока стороне вдруг потребовалось осуществить допрос свидетеля. Полагаю, что отказ стороны представить кандидатуры свидетелей в разумный срок, установленный арбитрами, должен расцениваться как отказ от права на представление соответствующего доказательства. Такой отказ влечет невозможность в дальнейшем ходатайствовать о допросе новых лиц, за исключением ситуаций, когда стороне в ходе слушания дела стало известно о дополнительных обстоятельствах, на которых основывает свои требования другая сторона.

По мнению отдельных авторов, ходатайствовать о допросе свидетеля должна сторона, которой дано право на перекрестный допрос, а не сторона, предоставившая письменные свидетельские показания и обеспечившая явку свидетеля. Письменные показания здесь выступают в роли предложения заявить ходатайство о допросе свидетеля. В случае если процессуальный оппонент не пользуется своим правом и не поступает соответствующая просьба от лица, обеспечившего явку свидетеля, а также в отсутствие самостоятельной инициативы состава арбитража свидетеля можно не допрашивать, ограничившись приобщением его письменных пояснений[26].

Определенный интерес вызывает положение п. 3 ст. 1039 Гражданского процессуального кодекса Нидерландов, согласно которому состав арбитража вправе назначить арбитра, уполномоченного заслушать свидетельские показания. Полагаю, что такое делегирование полномочий не отвечает принципу непосредственности в исследовании доказательств. Согласно большинству действующих регламентов арбитры составов, состоящих из нескольких третейских судей, вправе выносить самостоятельные решения в виде особых мнений[27]. Презюмируется их возможность давать оценку доказательствам исходя из своего внутреннего убеждения. Заслушивание свидетельских показаний одним из арбитров с последующей ретрансляцией полученных сведений остальной части состава может привести к определенного рода искажениям, вызванным субъективным видением отдельным арбитром спорной ситуации.

Использование видеоконференцсвязи

Развитие технологий, обеспечивающих удобство, возможность удешевить и ускорить процедуру арбитражного разбирательства, привело к тому, что допрос свидетеля при помощи видеоконференцсвязи стал весьма распространен. При этом показания свидетеля, полученные с помощью этого технического решения, приравниваются по своей доказательственной силе к очным свидетельским показаниям.

Однако есть некоторые возражения, препятствующие, полагаю, повсеместной замене очного допроса свидетелей на видеоконференцию. Первое — требование о конфиденциальности: обеспечение технической возможности проведения допроса посредством видеоконференцсвязи требует вовлечения в процедуру посторонних технических специалистов.

Второй аргумент «против» — необходимость удостовериться, что в ходе осуществления устных свидетельских показаний никто не оказывает на свидетеля недолжного влияния, что на практике не всегда возможно.

В качестве третьего аргумента может выступить необходимость обозреть в ходе перекрестного допроса документ или вещественное доказательство, находящиеся в материалах дела, что при помощи конференцсвязи пока не всегда достижимо.

Контроль со стороны арбитров за проведением допроса

По общему правилу арбитры всегда сохраняют полный контроль за проведением допроса. Указанный контроль может выражаться в отказе в допросе свидетеля, в исключении вопроса или ответа свидетеля.

При решении вопроса о необходимости допроса противостоят: 1) стремление обеспечить проведение быстрого и эффективного разбирательства и 2) право стороны представить все возможные доказательства в поддержку своих требований и возражений. Отмечается, что арбитры крайне редко пользуются своим правом отказать в проведении допроса свидетеля, если пользуются им вообще[28].

Заявление возражений составляет основу доказательственного права в американском варианте. Отдельные американские юристы утверждают даже, что доказательственное право и учит тому, как заявлять возражения[29]. В силу этого когда в качестве представителей в арбитражном разбирательстве выступают американские юристы, количество возражений в отношении вопросов, задаваемых свидетелям, может существенно возрасти.

В качестве наиболее частых возражений Р. Зыков выделяет следующие: а) нечетко сформулированный вопрос; б) вопрос касается права, а не факта; в) в вопросе уже содержится ответ; г) вопрос не имеет отношения к предмету спора; д) вопрос базируется на предположении, а не на факте; е) вопрос является наводящим; ж) свидетель некомпетентен отвечать на заданный вопрос[30].

Однако в силу универсального характера разбирательства стандарт для отвода вопросов и ответов в международном арбитраже значительно уже, чем принятый в англо-американском процессе. Так, в международном арбитраже отсутствует общее правило о запрете показаний с чужих слов (“hearsay rule”)[31]. Кроме того, перекрестный допрос не предполагает ограничение свидетеля ответами «да/нет», что традиционно происходит в странах общего права[32].

И все же возникают ситуации, когда вмешательство арбитров объективно необходимо. Это, например, попытка стороны, осуществляющей перекрестный допрос, выяснить обстоятельства, являющиеся предметом юридической привилегии.

Подчас довольно сложно отличить выходящий за пределы предмета спора вопрос, получение ответа на который не поможет стороне исполнить возложенное на нее доказательственное бремя, от уточняющего или разъясняющего вопроса. С учетом практики, сложившейся в американских судах, где почти каждый вопрос подвергается отводу представителем противной стороны в споре, верным способом реагировать на такие отводы для состава арбитража будет фиксация в протоколе устного слушания факта заявления отвода и его обоснования (что может иметь доказательственное значение в ряде юрисдикций) и, если сам состав арбитража не найдет оснований для снятия вопроса, предложение экзаменуемому свидетелю дать свой ответ.

Следуя принципу процессуальной экономии, арбитрам необходимо оценивать вопросы с точки зрения относимости и значимости потенциальных ответов для судьбы спора — такие вопросы должны быть релевантными предмету доказывания.

Поскольку третейское разбирательство носит значительно более неформальный характер, нежели производство в государственных судах, нужно обратить особое внимание на правила нахождения свидетелей в зале, где проводится устное слушание. Присутствие одного свидетеля в помещении, где проводится допрос другого свидетеля, может негативно сказаться на показаниях первого ввиду подверженности влиянию со стороны второго. Целесообразно не только удалять потенциальных свидетелей из зала заседания на время проведения допроса другого свидетеля, но и запрещать свидетелю на время слушания обсуждать детали дела с другими лицами во избежание искажения его собственных представлений об известных ему обстоятельствах. Однако такая целесообразность не должна быть императивным правилом.

Показательно с этой точки зрения дело, рассмотренное Верховным судом Швейцарии в 2003 году. Сторона подала заявление об отмене решения Спортивного арбитражного суда (Лозанна) в связи с нарушением арбитрами публичного порядка в отношении процедуры разбирательства. Это нарушение, по мнению заявителя, выражалось в том, что один из свидетелей по делу присутствовал в ходе проведения допроса другого свидетеля. Верховный суд Швейцарии отказал в удовлетворении заявления, поскольку, по его мнению, такое нарушение нельзя отнести к нарушению публичного порядка. Кроме того, суд отметил, что в отсутствие специальных положений регламента определение последовательности заслушивания свидетелей и иные связанные с этим процедурные проблемы, в том числе решение вопроса об удалении свидетеля из зала, где проводится заседание, — исключительная прерогатива арбитров (решение Верховного суда Швейцарии от 27 мая 2003 года)[33].

Автору представляется также допустимым удалять уже допрошенных свидетелей из зала проведения устного слушания. В российских государственных судах свидетели могут остаться в судебном заседании после допроса, что не всегда приемлемо для международного коммерческого арбитража в виду необходимости соблюдения режима конфиденциальности разбирательства.

Последовательность и длительность допроса

Во многих популярных арбитражных юрисдикциях, например в Швеции, арбитры предлагают сторонам согласовать график слушаний: стороны могут оговорить последовательность допроса свидетелей, а также время, которое будет отведено на допрос каждого свидетеля и эксперта. Для этого арбитры выносят процессуальный приказ, действие которого направлено на: а) исключение появления новых, ранее не раскрытых свидетелей на слушании (“evidential ambush”); б) ограничение числа свидетелей или времени их допроса во избежание затягивания процесса[34].

Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямой допрос (examination—in—chief, direct examination); б) перекрестный допрос (cross examination); в) повторный прямой допрос (re—direct examination). Некоторые авторы добавляют также повторный (дополнительный) перекрестный допрос (re—cross examination)[35]. Общий порядок допроса, поскольку он чаще всего реализуется в международном третейском разбирательстве, приведен в ст. 8.3 Правил МАЮ: «В отношении устных показаний в ходе слушания по доказательствам: (a) Как правило, истец первым представляет показания своих свидетелей, а затем ответчик представляет показания своих свидетелей; (b) После прямого допроса любая другая сторона может задавать вопросы свидетелю в порядке, определяемом составом арбитража. Сторона, первоначально представлявшая свидетеля, должна соответственно иметь возможность задавать дополнительные вопросы по обстоятельствам, которые обсуждались в ходе допроса, проводимого другими сторонами; [ … ] (e) Если арбитражное разбирательство разделено на отдельные вопросы или стадии (такие как компетенция, разрешение предварительных вопросов, основания ответственности или размер убытков), стороны могут договориться или состав арбитража может определить график для дачи показаний отдельно по каждому вопросу или стадии; (f) Состав арбитража по запросу Стороны или по своей инициативе может изменять этот порядок разбирательства, включая организацию дачи показаний по конкретным вопросам либо путем опроса свидетелей одновременно в порядке очной ставки (конференция свидетелей); (g) Состав арбитража может задавать вопросы свидетелю в любой момент».

К изложенному в статье следует добавить, что, как правило, после прямого допроса свидетеля вопросы ему начинает задавать сторона оппонента и лишь потом состав арбитража. Иногда все вопросы от имени арбитража задает председатель состава[36].

Изменение классического порядка представления свидетельских показаний должно быть вызвано определенной целесообразностью — разделением процедуры на стадии либо, что не нашло отражения в Правилах, одновременным рассмотрением основного и встречного исковых заявлений или исковых требований нескольких самостоятельных участников к одному или нескольким лицам.

Язык допроса

Не вызывает сомнений, что правило о языке арбитражного разбирательства относится в полной мере и к процедуре допроса свидетелей. Однако весьма распространенными являются ситуации, когда свидетель не владеет этим языком.

В таком случае его допрос необходимо осуществлять с помощью переводчика, причем перевод должен быть не параллельным или синхронным, а последовательным: сторона или арбитры должны задавать вопрос на языке разбирательства, после чего вопрос переводится на язык свидетеля, а затем ответ свидетеля подвергается обратному переводу. Только такой подход может обеспечить максимальную релевантность свидетельских показаний поставленному вопросу — в противном случае возможны многочисленные смысловые потери и искажения.

Конференция свидетелей

Под конференцией свидетелей в международном коммерческом арбитраже понимается специфическая форма допроса нескольких свидетелей одновременно в рамках слушания. В российской теории гражданского процесса конференция свидетелей носит название очной ставки, хотя законодательно возможность ее проведения в отличие от некоторых стран СНГ[37] не закреплена. В зарубежном процессе такая форма давно нашла свое регулирование в государственных судах Австралии и набирает в последнее время все большую популярность в третейской процедуре[38].

Целью одновременного допроса нескольких лиц является попытка выяснить точки пересечения и имеющиеся противоречия в их свидетельских показаниях. Конференция позволяет наиболее наглядным образом оценить различия в сведениях, представленных свидетелями. Вместе с тем такой прием более целесообразен, на мой взгляд, не для допроса свидетелей по фактическим обстоятельствам, а для допроса свидетелей-экспертов. Как бы ни была привлекательна идея «столкновения» свидетелей с различными позициями по вопросам факта, одновременный допрос вряд ли будет способствовать установлению истины — каждый из свидетелей, скорее всего, останется на собственных позициях. В то время как в случае с экспертами конференция может быть весьма целесообразна, например, для того, чтобы отыскать общее и различия в используемых ими методиках при подготовке заключений.

[1] См.: Хобер К. Допрос свидетелей в международном арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А. А. Костина. – М., 2012. С. 373.

[2] Елисеев Н. Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной Республики Германия: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 1985. С. 35.

[3] Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р. М. Ходыкина. М., 2012. С. 195.

[4] Боннер А. Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография. – М., 2013. С. 84.

[5] Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. The Hague, 2012. P. 886.

[6] Решетникова И. В. Доказывание в гражданском процессе. 4-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 183-184.

[7] O’Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. London, 2012. P. 105.

[8] Хобер К. Указ. соч. С. 376.

[9] Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. – Екатеринбург, 1997. С. 129.

[10] Правила Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже, приняты решением Совета Международной ассоциации юристов 29 мая 2010 года / Пер. с англ. // Международная ассоциация юристов [Официальный сайт].

URL: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence (дата обращения: 01.07.2015).

[11] См.: Эндрюс Н. Указ. соч. С. 35.

[12] См., например: п. 4 ст. 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; п. 4 § 31 Регламента МКАС при ТПП РФ.

[13] Решетникова И. В. Доказывание в гражданском процессе. С. 183-184.

[14] Хобер К. Указ. соч. С. 377.

[15] Schlabrendorf, F. von. Interview and Preparing witnesses for Testimony in International Arbitration Proceedings: The Quest for Developing Transnational Standarts of Lawyer Conduct // Liber Amicorum Bernardo Cremades. The Hague, 2010. P. 1161. См. также: Houtte, H. van. Counsel-Witness Relations and Professional Misconduct in Civil Law Systems // Arbitration International. 2003. Vol. 19. Issue 4. P. 461.

[16] Статья 20.5: «Если императивные положения любого применимого закона, правовые нормы или любой приказ состава арбитража не устанавливает иное, любая из сторон или ее юридические представители вправе провести собеседование с любым потенциальным свидетелем с целью представления его или ее показаний в письменной форме Составу арбитража или привлечения такого лица в качестве свидетеля для дачи устных показаний в ходе любого слушания» (Арбитражный Регламент ЛМТС, вступил в силу 1 октября 2014 г. / Пер. с англ. // Лондонский международный третейский суд [Официальный сайт]. URL: http://www.lcia.org//Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx (дата обращения: 01.07.2015).

[17] Пункт 2 ст. 25: «[…] Для стороны, ее должностных лиц, работников, представителей или консультантов является допустимым допрашивать свидетелей, потенциальных свидетелей или свидетелей-экспертов» (Швейцарский регламент международного арбитража, редакция 2012 года / Пер. с англ. // Арбитражный институт Торговых палат Швейцарии [Официальный сайт]. URL: http://www.lcia.org//Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx (дата обращения: 01.07.2015).

[18] Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже, одобрены решением Совета Международной ассоциации юристов 25 мая 2013 года / Пер. с англ. Никифоров И., Слипачук Т., Хвалей В. Международная ассоциация юристов [Официальный сайт]. URL: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#partyrep (дата обращения: 01.07.2015).

[19] Azinian and Others v. United Mexican States: ICSID Case No. ARB(AF)/92/2 (1999) // Yearbook Commercial Arbitration / Ed. A. J. van den Berg. The Hague, 2000. Vol. XXV. P. 265.

[20] Иногда такие показания, данные под присягой, называются аффидевитом.

[21] Речь в этих статьях идет о свидетелях, не желающих добровольно явиться в заседание арбитража, либо о тех, чьи пояснения представляются исключительно по инициативе состава арбитража.

[22] Более подробно см.: Roth M. False Testimony at International Arbitration Hearings Conducted in England and Switzerland – A Comparative View // Journal of International Arbitration. 1994. Vol. 11. Issue 1. P. 17.

[23] Хобер К. Указ. соч. С. 372.

[24] Зыков Р. О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М., 2014. С. 142.

[25] Эндрюс Н. Указ. соч. С. 35.

[26] Lévy L. Testimonies in the Contemporary Practice: Witness Statements and Cross-Examination // Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millenium: Reports of the International Colloquium of CEPANI, October 15, 2004 / eds. Bond S. at al. Brussels, 2005. P. 120.

[27] В этом случае под решением арбитража будет пониматься либо решение, принятое большинством арбитров, либо, если единая позиция большинством арбитров не достигнута, решение, принятое председательствующим состава (см., например, п. 2 § 38 Регламента МКАС при ТПП РФ).

[28] Buhler M., Dorgan C. Witness Testimony Pursuant to the 1999 IBA Rules of Evidence in International Commercial Arbitration – Novel or Tested Standard? // Journal of International Arbitration. 2000. Vol. 17. Issue 1. P. 3.

[29] Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. С. 51.

[30] Зыков Р. О. Указ. соч. С. 143.

[31] Хобер К. Указ. соч. С. 374. Запрет о показаниях с чужих слов (“hearsay rule”) ранее был характерен для англо-американского гражданского процесса. Н. Эндрюс отмечает, что с 1995 года английский закон позволяет сторонам использовать в качестве доказательств устные заявления и документы, сделанные или составленные вне суда: в гражданском процессе показания не отвергаются на том основании, что они даны с чужих слов, т.е. являются заявлением, сделанным не тем лицом, которое давало устные показания. Вместо этого суд должен оценить вес показания с чужих слов. – См.: Эндрюс Н. Указ. соч. С. 201.

[32] Хобер К. Указ. соч. С. 374.

[33] Yearbook Commercial Arbitration / Ed. A. J. van den Berg. The Hague, 2004. Vol. XXIX. P. 206-231.

[34] Зыков Р. О. Указ. соч. С. 140.

[35] Там же. С. 143.

[36] Зыков Р. О. Указ. соч. С. 143.

[37] См.: ст. 191 Гражданского процессуального кодекса Беларуси (Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь от 11 января 1999 г. № 238-З (ред. от 1 июля 2014 г.) / Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь [Сайт]. URL: http://pravo.by/world_of_law/text.asp?RN=hk9900238 (дата обращения: 15.07.2014).

[38] O’Malley N. Op. cit. P. 257.