Сегодня международный инвестиционный арбитраж вызывает немало вопросов и остается предметом профессиональной дискуссии, которая ведется на самых разных площадках — от рабочих групп ЮНСИТРАЛ до страниц юридических изданий. Ее продолжением стал материал, опубликованный в новом номере журнала «Третейский суд», в котором российские правоведы и практики обсуждают проблемы и перспективы арбитража между инвестором и государством.
Участие в обсуждении принял управляющий партнер бюро Александр Гребельский. Ниже представлены его ответы на вопросы редакции.
— Насколько актуальна в настоящее время доктринальная дискуссия о международном инвестиционном арбитраже?
— Безусловно, эта доктринальная дискуссия остается актуальной. В условиях кризиса системы урегулирования споров между инвестором и государством, а также реформ, осуществляемых в рамках ЕС и ЮНСИТРАЛ, происходит переосмысление устоявшихся теорий и формирование новых концепций. Это требует тщательного анализа и обсуждения не только на уровне рабочих групп и переговорных площадок, но и на уровне доктрины, которая во многом задает направление и служит базой для выработки практических решений.
— В чем состоят принципиальные отличия международного инвестиционного арбитража и международного коммерческого арбитража?
— Принципиальное отличие состоит, прежде всего, в субъектном составе сторон спора, из которого вытекают и иные особенности: в инвестиционном арбитраже одной из сторон является государство, что повышает ставки, затрагивает публичные интересы и часто ведет к политизации разбирательства. При этом по своей природе и ключевым процедурным механизмам инвестиционный и коммерческий арбитраж тождественны. Инвестиционный арбитраж также служит важной методологической базой для анализа арбитража в широком смысле, прежде всего международного коммерческого. В частности, из инвестиционного арбитража заимствуются подходы к организации разбирательства, формированию состава третейского суда и работе с доказательствами.
— Распространяется ли режим наибольшего благоприятствования на арбитраж?
— На мой взгляд, режим наибольшего благоприятствования должен распространяться и на арбитраж, если только это прямо не исключено международным договором. Процессуальные гарантии защиты прав инвестора столь же принципиальны для реализации его интересов, как и материальные. Если инвестиционное соглашение в целом содержит положения о режиме наибольшего благоприятствования, инвесторам из одного государства не должно быть предоставлено больше процессуальных гарантий, чем другим.
— Следует ли рассматривать положение международного договора о разрешении трансграничных инвестиционных споров как постоянно действующую оферту или как международно-правовую норму?
— Мне ближе концепция, согласно которой это постоянно действующая оферта. Такое понимание позволяет примирить публично‑правовую природу исходного обязательства со спецификой арбитража как частноправового механизма. В первую очередь модель «оферта государства — акцепт инвестора» решает проблему признания и приведения в исполнение арбитражных решений, принятых на основании соглашений о поощрении и защите капиталовложений, но не подпадающих под режим Вашингтонской конвенции 1965 г. Как мы помним, для признания таких решений в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. государственному суду требуется предоставить не только само решение, но и арбитражное соглашение.
— Какова иерархия источников инвестиционного арбитража? Какой должна быть степень императивности и диспозитивности конвенций и правил инвестиционного арбитража?
— Арбитраж эффективен тогда, когда он максимально диспозитивен в части процедуры. Чем больше гибкости в регулировании процессуальных вопросов, тем лучше для сторон и для адаптации разбирательства к конкретному спору. Фактически, учитывая, что Вашингтонская конвенция 1965 г. в значительной степени оставляет процедурные вопросы вне детальной регламентации, на практике именно такая модель и сложилась. Напротив, в сфере компетенции предпочтителен высокий уровень определенности и жесткое регулирование. Это позволяет государствам однозначно понимать рамки юрисдикции и осознанно формулировать понятия «инвестор» и «инвестиция», четко обозначая, кому и в отношении каких вложений они готовы предоставить защиту.
— Сложилось ли общее представление об отличии деятельности по вложению инвестиций от коммерческой деятельности? Следует ли ограничивать усмотрение арбитров в определении признаков инвестиции?
— Инвестиции по своей сути не являются правовой категорией, поэтому арбитрам нередко приходится интуитивно проводить границу между инвестиционной и обычной коммерческой деятельностью. Тем не менее в практике уже сложились устойчивые ориентиры, и трибуналы в целом уверенно квалифицируют соответствующие вложения как инвестиции. Я бы не стал ограничивать усмотрение арбитров; скорее государствам следует тщательнее работать над текстами соглашений, заранее и ясно формулируя, каким активам и проектам они намерены предоставить защиту, что именно они понимают под инвестицией. В то же время арбитраж остается лишь одним из возможных механизмов разрешения споров. Поскольку по своей природе коммерческий и инвестиционный арбитраж фактически идентичны, возможно, не стоит придавать чрезмерное значение слову «инвестиционный». Даже если допущена ошибка в квалификации и трибунал признал свою компетенцию, отнеся к инвестиции то, что по смыслу соответствующего международного соглашения ею не является, это не должно превращаться в проблему. Существенно то, что спор рассмотрен третейским судом как альтернативой иным формам защиты, и в этом отношении задача арбитража оказывается выполненной.
— Возможно ли и есть ли такая необходимость в принятии материально-правовой конвенции инвестиционной деятельности? Как, на Ваш взгляд, в рамках этой конвенции могут быть сформулированы дефиниции: «инвестиция», «инвестор», «реципиент инвестиций», «стандарты гарантий инвестора», «принципы защиты инвесторов»?
— Попытки унифицировать материально-правовое регулирование уже предпринимались и неизменно оказывались безуспешными. Это объяснимо: на разных этапах развития государства нуждаются в разных видах инвестиций, а некоторые вовсе не заинтересованы ни в поощрении внешних инвесторов, ни в заключении инвестиционных соглашений. Материально-правовая конвенция, рассчитанная на широкий круг государств с расходящимися интересами, вряд ли сможет эффективно работать. Даже если такой инструмент будет принят, определения «инвестиции», «инвестора», «реципиента инвестиций» и прочие неизбежно окажутся очень общими, что лишь усилит разночтения и фактически обесценит усилия по унификации.
— Какова роль арбитражных решений в развитии международного инвестиционного права? Можно ли обнаружить в арбитражной практике по разрешению трансграничных инвестиционных споров черты прецедентного права?
— Да, большей частью это и есть прецедентное право. Но я не считаю, что это соотносится с природой третейского разбирательства. Арбитраж — это совершенно особенный способ разрешения споров, которому присуща высокая степень индивидуализации. Поэтому то, что в какой‑то момент получило статус «прецедента», на деле является решением, принятым в отношении уникальных обстоятельств, и не может механически переноситься на иные фактические ситуации. Опора на решения по другим спорам в арбитраже в этом смысле представляет собой системную ошибку. В то же время очевидно, что арбитры как в инвестиционных, так и в коммерческих делах регулярно обращаются к практике других третейских судов, и это следует воспринимать как данность.
— Допустим ли иск иностранного акционера о возмещении ему убытков, вызванных уменьшением стоимости его акций в национальной компании вследствие изменения законодательства принимающего государства?
— На мой взгляд, да. Ключевая проблема косвенного иска акционера в международном арбитраже — риск двойной компенсации — сегодня уже не стоит так остро. Ранее действительно было сложно корректно распределить убытки между компанией и отдельными акционерами, но сейчас разработан широкий спектр методик, позволяющих точно рассчитывать ущерб, в том числе в условиях параллельных разбирательств. Уже возмещенный акционеру убыток может быть без затруднений вычтен из суммы, заявленной самой компанией, как на стадии рассмотрения дела, так и на этапе исполнения решения. Если исключить возможность косвенных исков, акционер рискует оказаться лишенным реального механизма защиты своего участия в компании: само общество может затягивать обращение с требованием о возмещении убытков или вовсе отказаться от инициирования разбирательства.
— Насколько актуальна возможность введения апелляции для решений инвестиционного арбитража?
— Подобное уже воплощено в деятельности комитетов ad hoc МЦУИС, пусть они и не рассматривают спор de novo. Рабочая группа III, действующая под эгидой ЮНСИТРАЛ, уже рассматривала различные варианты введения апелляционного механизма в рамках реформы системы урегулирования споров между инвестором и государством. Но, на мой взгляд, все эти механизмы избыточны. Идея арбитража состоит в том, что решение выносится судьями, избранными самими сторонами, и в рамках процедуры, ими же согласованной. Смысл заключается в доверии арбитрам и готовности смириться с вынесенным ими решением. Если создать инстанцию проверяющих, которые, по сути, не обладают никакими преимуществами перед первоначальным трибуналом, мы приходим к ситуации, когда один третейский суд пересматривает решение другого, что концептуально абсурдно.
— Могут ли быть более эффективными иные способы разрешения или урегулирования инвестиционных споров, например инвестиционная медиация?
— Возможность использования альтернативных механизмов урегулирования споров заложена в самой природе «диагональных» отношений между инвестором и государством. В этом контексте сочетание, при котором медиация выступает обязательным или по меньшей мере поощряемым этапом, а арбитраж сохраняется как финальная инстанция, выглядит оправданным. Такая модель позволяет сократить продолжительность разбирательства и существенно снизить затраты, которые в инвестиционном арбитраже традиционно оказываются очень высокими.
— Какую модель медиации (фасилитативную, директивную, оценочную или другую) возможно применять при урегулировании инвестиционного спора?
— Инвестиционный спор почти всегда строится на сложном переплетении публичных интересов государства, коммерческих интересов инвестора, а также вопросов суверенитета, регуляторного усмотрения и политического контекста. В этих условиях медиатор, который сходу начинает «оценивать» перспективы дела или фактически подталкивать стороны к определенному исходу, воспринимается как «проекция» арбитра, тогда как стороны рассчитывают на разрешение спора до арбитража или вместо него принципиально иным путем. В то же время, поскольку ставки в подобных спорах высоки, стороны могут испытывать потребность в профессиональной помощи при оценке юридических и репутационных рисков, возможных сценариев арбитражного разбирательства и диапазона приемлемых решений. Поэтому наиболее жизнеспособной моделью в этой сфере представляется фасилитативная медиация, при которой медиатор только структурирует диалог и помогает сторонам самим выработать приемлемый для них исход, но с деликатными, по запросу сторон, элементами оценочной медиации.
